Foto da Mimi and Eunice (by Nina Paley)

La Commissione europea ha pubblicato la sua proposta di Direttiva Copyright. In un altro articolo (ValigiaBlu: Europa e copyright: indietro tutta) abbiamo già evidenziato le carenze principali. In questo articolo ci soffermiamo sull’articolo 13, uno dei più controversi della proposta.

Article 13
Use of protected content by information society service providers storing and giving access to large amounts of works and other subject-matter uploaded by their users

L’articolo 13 regolamenta l’uso da parte dei service provider dei contenuti caricati dai loro utenti. L’articolo nasce con lo specifico intento di colmare il cosiddetto “value gap”, cioè la ingiusta, secondo i titolari dei diritti, distribuzione dei profitti nella catena di distribuzione delle opere online. L’industria del copyright evidenzia la differenza tra le piattaforme il cui business si incentra sugli abbonamenti (Spotify, Netflix) che ovviamente negoziano accordi di licenza e quindi operano nella legalità, e le piattaforme che si finanziano con la pubblicità (advertising-funded) e contengono per lo più contenuti generati dagli utenti.
Le piattaforme basate su pubblicità non hanno obblighi legali di negoziare accordi con i titolari dei diritti, ma anche laddove alcune di tali ultime piattaforme negozino con i titolari dei diritti (come Youtube), si tratta di accordi di distribuzione di parte degli utili derivanti dalla pubblicità e non di licenze. Per cui l’industria del copyright si lamenta che le piattaforme ad-funded non operano legalmente. Questo crea difficoltà nella monetizzazione da parte dei titolari dei diritti, e quindi determina il “value gap”.

La soluzione proposta è di imporre degli obblighi alternativi alle piattaforme ad-funded, e viene trasfusa nell’articolo 13.

1. Information society service providers that store and provide to the public access to large amounts of works or other subject-matter uploaded by their users...

Il primo problema è la definizione. Il concetto di “fornitore di servizi della società dell’informazione” è un concetto nuovo. Nelle altre direttive, infatti, si fa una categorizzazione più precisa e dettagliata. Nella direttiva Ecommerce si distingue tra:
- fornitori di servizi di semplice trasporto (mere conduit);
- fornitori di servizi di memorizzazione temporanea (caching);
- fornitori di servizi di memorizzazione di informazione (hosting).

La proposta di direttiva copyright appare riferirsi ai fornitori di servizi di hosting. L’articolo 14 della direttiva ecommerce, infatti, definisce gli hosting provider come servizi che consistono nella memorizzazione di informazioni (storage of information provided by a recipient of the service). La proposta di direttiva copyright aggiunge, però, il requisito della fornitura di pubblico accesso (...and provide to the public access), a grandi quantità di opere o altri materiali caricati dai loro utenti.
A parte l’assenza di parametri che possano far comprendere quando si è in presenza di “grandi quantità” di opere, anche il concetto di pubblico accesso è ambiguo (occorre che l’accesso sia effettivo oppure solo potenziale?).

Il Considerando 38 della proposta di direttiva sancisce che, laddove un fornitore di servizi memorizzi informazioni e fornisca accesso al pubblico a opere tutelate caricate dai suoi utenti, a meno che non sia applicabile la tutela prevista dalla direttiva ecommerce (safe harbour), pone in essere un atto di comunicazione al pubblico, e quindi deve ottenere una apposita licenza dai titolari dei diritti. In buona sostanza l’articolo 13 scavalca la normativa attuale predisponendo una automatica responsabilità degli intermediari della comunicazione nei casi in cui non sia applicabile l’esenzione di cui alla direttiva ecommerce.

A tal proposito occorre ricordare che l’irresponsabilità di cui alla direttiva ecommerce è solo un ulteriore livello di protezione, non l’esenzione da responsabilità acclarata. Da nessuna parte, infatti, è scritto che un provider è responsabile automaticamente per le violazioni degli utenti. L’articolo 13, invece, lo prevede, riscrivendo l’istituto della comunicazione al pubblico in contrasto con quanto già statuito dalla Corte di Giustizia europea. Infatti attualmente (art. 3 attuale direttiva copyright) la comunicazione al pubblico è realizzata solo da chi carica il contenuto (l’utente), non da chi è il mezzo usato dall’uploader (cioè il provider). La questione, in realtà, è complessa e non armonizzata tra gli Stati dell’Unione europea, ma la proposta di direttiva la dà per scontata, nel senso peggiorativo.
Sempre il Considerando 38 menziona, ad esempio, l’ottimizzazione della presentazione delle opere come esempio di ruolo “attivo” del provider, che ne determina responsabilità, laddove una presentazione attuata in maniera automatizzata che non altera l’integrità dell’informazione, è considerata generalmente rientrante nell’esenzione di cui all’articolo 14 della direttiva ecommerce.

...shall, in cooperation with rightholders,...

Questo inciso, letto insieme al terzo comma, obbliga i provider a prendere accordi con i titolari dei diritti.

...take measures to ensure the functioning of agreements concluded with rightholders for the use of their works or other subject-matter or to prevent the availability on their services of works or other subject-matter...

I fornitori di servizi di hosting devono, quindi, in cooperazione con i titolari dei diritti, attuare misure per assicurare il funzionamento degli accordi presi con i titolari dei diritti per l’uso delle loro opere. Inoltre devono attuare misure anche per prevenire la disponibilità sui loro servizi delle opere o altri materiali identificati dai titolari dei diritti.

Quindi, se da un lato l’articolo 14 della direttiva ecommerce prevede per i provider una tutela da responsabilità per le violazioni degli utenti, dall’altro la nuova direttiva copyright appare cancellare tale tutela, imponendo una responsabilità ai provider per i contenuti caricati dagli utenti.

... identified by rightholders through the cooperation with the service providers.

Il testo dell’articolo non fa alcun riferimento a contenuti illegali, ma a opere o altri materiali “identificati dai titolari dei diritti attraverso la cooperazione con i fornitori di servizi”. Questo vuol dire che non è affatto richiesto che un contenuto sia illecito perché possa essere rimosso, è sufficiente che sia “identificato” dal titolare dei diritti.
In tal senso la norma non prevede affatto una valutazione sul contenuto al fine di verificare se, per caso, sia inquadrabile in una delle eccezioni al diritto d’autore (es. è un parodia). Risulta pacifico che tutte le opere derivative (meme, gif, remix, ecc...) dovranno essere rimosse se il titolare dei diritti identifica nell’opera un suo contenuto (un’immagine, alcuni secondi di musica, ecc...).

Those measures, such as the use of effective content recognition technologies, shall be appropriate and proportionate.

La norma fa espresso riferimento a tecnologie di riconoscimento dei contenuti che siano efficaci. Si tratta di quelle tecnologie del tipo di Content-Id che Google usa sulla piattaforma di condivisione video, Youtube. Sono tecnologie costose che solo le grandi aziende possono permettersi, e che, soprattutto, non tengono alcun conto delle eccezioni al diritto d’autore, focalizzandosi sulla ricerca di firme del contenuto protetto dai diritti, oppure di parti di quel contenuto.

In sostanza i titolari dei contenuti dovranno fornire le cosiddette “firme”, cioè quegli elementi in grado di identificare i contenuti, in modo da capire se sono stati copiati o comunque utilizzati in altre opere, e i provider dovranno utilizzare queste tecnologie di riconoscimento per scandagliare i loro server al fine di prevenire l’utilizzo delle opere o altri materiali dei titolari dei diritti. Si tratta a tutti gli effetti di un filtraggio preventivo e generalizzato dei contenuti immessi online dagli utenti, in aperto contrasto con le norme della direttiva Infosoc (articolo 3) e della direttiva e-commerce (articoli 14 e 15), che espressamente vietano l’imposizione agli ISP di obblighi di monitoraggio dei contenuti immessi sui loro server.

La normativa europea, e l'interpretazione delle norme adottata dalla Corte di Giustizia europea, prevede che gli Stati membri debbano assicurarsi che i titolari dei diritti possano richiedere un provvedimento inibitorio in caso di violazione ai loro diritti (art. 8.3 direttiva 2001/29). L’art. 11 della direttiva 2004/48 stabilisce che l’autorità giudiziaria può emettere un’ingiunzione diretta a vietare il perseguimento della violazione dei diritti. Allo stesso modo stabilisce che i titolari dei diritti possono chiedere un’ingiunzione nei confronti degli intermediari dei servizi utilizzati da terzi per commettere una violazione dei diritti d'autore.

Ma le tre categorie di provider indicate nella direttiva ecommerce sono tutelate da norme che ne prevedono la irresponsabilità per i contenuti immessi dagli utenti, a certe specifiche condizioni, e l’inesistenza a loro carico di un obbligo di controllo dei suddetti contenuti. Inoltre, la Corte di Giustizia europea ha più volte sancito che non si può imporre ai provider di filtrare i contenuti immessi in rete dagli utenti. A tal proposito sono fondamentali le pronunce nei casi Sabam c. Scarlet e Sabam c. Netlog, nelle quali la Corte conclude nel senso che un sistema di filtraggio generalizzato e preventivo degli utenti sia in contrasto con le norme europee.

Quindi, è ammissibile che il titolare dei diritti possa ottenere un’ingiunzione anche contro il provider, ma non preventiva e generalizzata. La Corte europea ha chiarito che non si può imporre ad un provider di installare un filtro che controlli i caricamenti di tutti gli utenti per impedire che siano uploadati file in violazione dei diritti d’autore. Inoltre, la Corte ha stabilito che nell’ottenere un’ingiunzione e nell’applicarla, occorre equamente bilanciare i diritti in gioco, quindi la protezione del copyright da un lato e la tutela degli altri diritti fondamenti dall’altro (come la privacy e la libertà di espressione).
Gli Stati europei possono, quindi, tramite i loro giudici, imporre obblighi di sorveglianza ma solo in casi specifici e non contro tutti gli utenti del servizio.

L’articolo 13, invece, ribalta completamente la propsettiva imponendo un filtraggio generalizzato e preventivo dei contenuti caricati dagli utenti, in contrasto con le norme europee e con la giurisprudenza della Corte di Giustizia.

The service providers shall provide rightholders with adequate information on the functioning and the deployment of the measures, as well as, when relevant, adequate reporting on the recognition and use of the works and other subject-matter.

L’articolo 13 impone ai provider di fornire ai titolari dei diritti informazioni “adeguate” sul funzionamento della tecnologia di riconoscimento utilizzata al fine di rimuovere i contenuti identificati dai titolari. Inoltre prevede anche che i provider debbano fornire dati statistici sull’uso delle opere dei titolari all’interno dei servizi dei provider.

2. Member States shall ensure that the service providers referred to in paragraph 1 put in place complaints and redress mechanisms that are available to users in case of disputes over the application of the measures referred to in paragraph 1.

Un meccanismo di risarcimento viene applicato ogni qual volta un diritto viene leso. È ovvio, quindi, che la norma presuppone che i diritti degli utenti possano essere lesi a seguito dell'attuazione delle misure di rimozione. Questo meccanismo di risarcimento, però, dovrà predisporlo il provider medesimo.
È pacifico che i provider rimuoveranno i contenuti non in base alla legge bensì in base ai loro termini di servizio (così come già avviene oggi sulle principali piattaforme di intermediazione), nel qual caso non sarà affatto obbligatorio applicare un meccanismo di risarcimento.

3. Member States shall facilitate, where appropriate, the cooperation between the information society service providers and rightholders through stakeholder dialogues to define best practices, such as appropriate and proportionate content recognition technologies, taking into account, among others, the nature of the services, the availability of the technologies and their effectiveness in light of technological developments.

Il terzo comma richiama l’obbligo di cooperazione degli intermediari con i titolari dei diritti, non solo per definire le best practices ma anche per sviluppare una tecnologia di identificazione dei contenuti.
È da notare che, anche se le pratiche di rimozione possono ledere i diritti degli utenti, in nessun caso questi vengono ascoltati o comunque hanno spazio per dire la loro su questi meccanismi o sulle misure di rimozione.

In conclusione, non solo la proposta della Commissione finisce per essere in contrasto con la direttiva ecommerce, imponendo ai provider di filtrare tutti i contenuti caricati dagli utenti per non doverne rispondere, ma non offre agli utenti Internet alcuna protezione significativa alle ingiuste cancellazioni delle loro opere.
Gli utenti, infatti, dovrebbero fare ricorso a meccanismi di ricorso realizzati dalle stesse aziende che decretano le inique restrizioni. E comunque se le restrizioni sono trasfuse nei termini di servizio (e quindi le rimozioni avvengono sulla base dei TOS), nessun meccanismo di ricorso sarà applicabile.