Il 15 dicembre 2009 il presidente della IX sezione del tribunale civile di Roma, Dott. Marvasi, a seguito di ricorso da parte di RTI, cioè Mediaset, ha emesso un ordinanza con la quale ha vietato a YouTube l’inserimento e la diffusione di video ed immagini del Grande Fratello.
Questa ordinanza si inserisce in un più vasto giudizio tendente ad ottenere una condanna a carico di YouTube a risarcire i danni, valutati in 500 milioni, a seguito appunto della diffusione dei video suddetti. L’ordinanza riguarda, quindi, la sola fase cautelare, cioè il procedimento continua per il merito della questione.

Mediaset commenta la decisione sostenendo che con essa “si accolgono per la prima volta le richieste dei broadcaster e degli editori a vedere tutelati i diritti e l’esclusività dei propri contenuti”. Secondo l’azienda siti come YouTube “non sono semplici provider di spazi web ma veri e propri editori che devono rispondere alle regole come tutti gli altri media. In conclusione, l'ordinanza non censura internet ma ne allarga i confini. Tutti gli editori, Mediaset in testa, possono ora investire nella propria offerta gratuita sul web a beneficio dei navigatori, certi di un contesto di regole definite. Tutti gli operatori internet, a cominciare da YouTube, potranno stringere accordi con Mediaset e gli altri editori in un quadro di legalità e di reciproca soddisfazione”.

Google, invece, dichiara: “In base alla legge europea e italiana, i service provider quali YouTube non hanno la responsabilità di effettuare il controllo del contenuto caricato dagli utenti. In realtà noi andiamo al di là di quanto previsto dalla legge e offriamo ai detentori dei diritti, strumenti efficaci per gestire se e come i loro contenuti debbano essere resi disponibili. Si tratta in particolare di un programma chiamato Content Id che oltre 1.000 broadcaster nostri partner, tra cui Rai e Fox Channels Italy, hanno scelto di utilizzare. Mediaset potrebbe semplicemente unirsi a questi altri partner e utilizzare questi strumenti. Oppure, in alternativa, basterebbe che ci segnalasse le Url dei video e noi provvederemmo alla loro rimozione”. Alla piattaforma Content Id si può aderire gratuitamente, e “fornisce soluzioni di gestione dei contenuti per proprietari di diritti di tutte le dimensioni in tutto il mondo”. Il sistema consente di “identificare video caricati dagli utenti che sono costituiti interamente oppure parzialmente da loro contenuti e scegliere, in anticipo, come procedere quando vengono individuati: generare profitti da tali video (con la pubblicità come fa la Rai), formulare statistiche o bloccarli del tutto per impedirne la visualizzazione su YouTube”.

 

Evidenziando ancora una volta che si tratta di un provvedimento esclusivamente cautelare, cioè emesso prima del giudizio vero e proprio, e che tutto potrebbe cambiare, è abbastanza facile, però, prevedere come cambierà il volto della rete se dovesse essere confermata questa decisione. Da un lato avremmo Google, che stringerà accordi con i produttori cinematografici e televisivi, al fine di realizzare dei canali a pagamento dove poter vedere video tratti dalle televisioni, e dall’altro avremo i produttori televisivi che apriranno i propri canali, essendo certi di non dover subire una concorrenza da parte di siti più popolari, come YouTube.

L’ordinanza
RTI (Reti Televisive Italiane), cioè Mediaset, in data 3/11/09 ha depositato un ricorso precisando che in un certo periodo di tempo erano stati caricati su YouTube numerosi video della trasmissione televisiva Grande Fratello, programma concesso in licenza alla Endemol Italia s.p.a. e del quale Rti è titolare esclusivo in Italia di tutti i diritti di sfruttamento economico ed in particolare della versione italiana a mezzo internet, nonché del diritto all’uso del logo Grande Fratello. Il rischio paventato da Rti è di “perdere quote di mercato” con sviamento della clientela in quanto gli utenti, trovando gratuitamente su YouTube detti filmati, non li andrebbero a cercare a pagamento sulle utenze pay tv di Rti.
Nel ricorso si precisa anche che sono state inviate delle diffide a sospendere la diffusione dei video, senza però ottenere la rimozione degli stessi.

Per quanto riguarda il punto centrale del provvedimento, il fondamento del diritto di utilizzazione e di sfruttamento  economico delle trasmissioni radiotelevisive si trova nell’art. 79 della legge in materia di protezione dei diritti d’autore. Secondo tale norma “coloro che esercitano l'attività di emissione radiofonica o televisiva hanno il diritto esclusivo” “di autorizzare la riproduzione diretta o indiretta, temporanea o permanente, in qualunque modo o forma, in tutto o in parte, delle fissazioni delle proprie emissioni”. È pacifico, quindi, che Rti ha il diritto di sfruttamento esclusivo dei video del Grande Fratello, e quindi il diritto di chiedere l’inibitoria alla diffusione da parte di altri soggetti, come appunto YouTube.

Google si è difeso sostenendo che YouTube svolge “mera attività di hosting provider”, e quindi non sarebbe responsabile delle informazioni memorizzate a richiesta di un utente, e nemmeno sarebbe assoggettata ad un obbligo di sorveglianza sui contenuti immessi dagli utenti, e ciò sulla base del Decreto Legislativo del 9 aprile 2003, n. 70, attraverso il quale è stata recepita in Italia, senza modifiche, la direttiva Europea 31/2000/CE sul commercio elettronico, che  disciplina la materia delle responsabilità degli intermediari della comunicazione. Inoltre, non vi sarebbe violazione del diritto connesso ai sensi dell’art. 79 della legge sul diritto d’autore, come contestato da Rti, poiché tale articolo si riferisce alla diffusione di programmi nella loro interezza e non agli estratti e frammenti che devono essere trattati come citazioni. Non vi sarebbe nemmeno una violazione del marchio o del logo, in quanto le immagini sono trasmesse così come sono, senza rimozione dei marchi.

La giurisdizione
Il giudice italiano si ritiene competente poiché nel caso della violazione dei diritti connessi ex art. 79 Lda, “vige il principio del locus commissi delicti, di cui all’art. 5.3 della Convenzione di Bruxelles”, cioè il luogo in cui avviene il danno e si realizzano gli effetti pregiudizievoli per il titolare dei diritti. Nel caso specifico si tratta di fatto lesivo verificatosi in Italia, dove Rti ha la sede e dove tali diritti vengono esercitati.
Quindi non ha rilievo, ai fini della giurisdizione, il luogo dove si trovano i server sui quali vengono caricati i video, bensì solo il luogo dove si verifica l’illecito, il danno evento, che si concretizza nel momento in cui i video sono diffusi “nell’area di mercato ove la danneggiata esercita i suoi diritti, nella specie il territorio italiano”, cioè nel momento in cui la danneggiata subisce la perdita patrimoniale.

In relazione alla problematica della giurisdizione la decisione deve ritenersi condivisibile, in quanto vi è giurisprudenza consolidata che individua la giurisdizione del giudice del luogo dove si verifica l’evento dannoso, ovvero dove si verifica l’evento generatore del danno. Il caricamento dei video, che avviene negli USA, sede di YouTube, non provoca alcun danno al titolare dei video, laddove un danno si realizza nel momento della sua diffusione. Nello specifico si radica la competenza in Italia in quanto sede del soggetto danneggiato dal fatto illecito.
Questa norma ha anche una motivazione logica, perché se la competenza fosse radicata nel luogo dove si trova il server, l’agente potrebbe scegliersi la giurisdizione dello Stato a lui più gradita.
L’ordinanza fa riferimento all’articolo 5 della Convenzione di Bruxelles del 1968, la quale recita: “Il convenuto domiciliato nel territorio di uno Stato contraente può essere citato in un altro Stato contraente: 3) in materia di delitti o quasi-delitti, davanti al giudice del luogo in cui l'evento dannoso è avvenuto”.
L’articolo in questione riguarda gli illeciti di natura extra-contrattuale (i quasi delitti), radicando appunto la giurisdizione dinanzi al giudice del luogo dove si verifica l’evento dannoso (cioè l’impoverimento patrimoniale del soggetto danneggiato). Secondo la giurisprudenza europea, tale luogo deve intendersi non solo il luogo dove è insorto il danno, ma anche quello dove si è verificato l’evento generatore dello stesso. Tale orientamento è stato confermato dalle sezioni unite della Corte di Cassazione, con la sentenza del 9 giugno 1995, n. 6499.

Anche se tale Convenzione a rigore è applicabile solo agli Stati aderenti alla Comunità Europea, in quanto stipulata nel quadro del Trattato istitutivo della Comunità Europea, essa è però richiamata dalla legge 218 del 1995, che ha riformato il sistema italiano di diritto internazionale privato. In base all’art. 3, comma 2, di questa legge la giurisdizione italiana sussiste, non solo nelle ipotesi dettate dal medesimo articolo, ma anche in base ai criteri stabiliti dalle sezioni 2, 3 e 4 della Convenzione sopra citata, anche “allorché il convenuto non sia domiciliato nel territorio di uno Stato contraente, quando si tratti di una delle materie comprese nel campo di applicazione della Convenzione”. Tale legge del 1995, quindi, amplia nei confronti di tutti l’applicabilità delle norme della Convenzione sopra riportata, anche se il convenuto non è domiciliato all’interno della Comunità europea.
Comunque la Convenzione sopra riportata è stata sostituita dal Regolamento Ce 44 del 2001, il quale prevede, all’articolo 5 punto 3, che “in materia di illeciti civili dolosi o colposi” sia competente il “giudice del luogo in cui l’evento dannoso è avvenuto o può avvenire”.

La responsabilità dei provider
Il giudice, inoltre, ritiene non sostenibile la tesi della irresponsabilità “del provider che si limiterebbe a svolgere l’unica funzione di mettere a disposizione gli spazi web sui quali gli utenti gestirebbero i contenuti dagli stessi caricati”, e che quindi non avrebbe l’obbligo di controllare i contenuti illeciti ed eventualmente disabilitarne l’accesso. Secondo il giudice tale tesi sarebbe smentita dalle stesse regole del sito, laddove si prevede l’esclusione di contenuti pedopornografici, si prevede l’accettazione da parte dell’utente di ogni aggiornamento deciso da YouTube, si prevede il diritto di controllare i contributi, l’assoluta discrezionalità nell’interrompere in maniera temporanea o permanente la fornitura del servizio in qualsiasi momento, senza preavviso, nonché il diritto di risolvere il contratto con l’utente quando la fornitura non è più vantaggiosa dal punto di vista commerciale.
In particolare il giudice evidenzia il fatto che YouTube sostenga, nelle termini di servizio, di controllare al fine di rimuovere i contenuti pedopornografici, ed inoltri si arroghi il diritto discrezionale di interrompere la fornitura del servizio o addirittura di risolvere il contratto. Quindi, sussisterebbe un controllo sui contenuti che consente di ritenere YouTube consapevole della eventuale illiceità degli stessi.

Il giudice continua sostenendo che la “giurisprudenza sta ormai orientandosi nel senso di una valutazione caso per caso della responsabilità del provider che seppur non è riconducibile ad un generale obbligo di sorveglianza rispetto al contenuto non ritenendosi in grado di operare una verifica di tutti i dati trasmessi che si risolverebbe in una inaccettabile responsabilità oggettiva, tuttavia assoggetta il provider a responsabilità quando non si limiti a fornire la connessione alla rete, ma eroghi servizi aggiuntivi (per es. caching, hosting) e/o predisponga un controllo delle informazioni e, soprattutto quando, consapevole della presenza di materiale sospetto si astenga dall’accertarne la illiceità e dal rimuoverlo o se consapevole dell’antigiuridicità ometta di intervenire”.
La responsabilità di YouTube, quindi, discenderebbe dal fatto che organizza i contenuti e la gestione degli stessi, anche ai fini di raccolta pubblicitaria. La consapevolezza dell’illiceità dei contenuti deriverebbe, secondo il giudice, dalle ripetute diffide e le azioni giudiziarie iniziate da Rti, nonostante le quali YouTube ha continuato la trasmissione dei video in questione, disciplinandone la visione “ove si consideri che è possibile in tali siti anche scegliere le singole parti della trasmissione (un giorno, un episodio particolare) ad ulteriore, anche se non necessaria conferma, della consapevolezza della violazione dei diritti”.

L’attività di hosting provider è regolata dall’art. 16 del Decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70, il quale recita:

Art. 16 (Responsabilità nell'attività di memorizzazione di informazioni - Hosting)
1. Nella prestazione di un servizio della società dell'informazione consistente nella memorizzazione di informazioni fornite da un destinatario del servizio, il prestatore non è responsabile delle informazioni memorizzate a richiesta di un destinatario del servizio, a condizione che detto prestatore: 1. non sia effettivamente a conoscenza del fatto che l'attività o l'informazione è illecita e, per quanto attiene ad azioni risarcitorie, non sia al corrente di fatti o di circostanze che rendono manifesta l'illiceità dell'attività o dell'informazione; 2. non appena a conoscenza di tali fatti, su comunicazione delle autorità competenti, agisca immediatamente per rimuovere le informazioni o per disabilitarne l'accesso.
2. Le disposizioni di cui al comma 1 non si applicano se il destinatario del servizio agisce sotto l'autorità o il controllo del prestatore.
3. L'autorità giudiziaria o quella amministrativa competente può esigere, anche in via d'urgenza, che il prestatore, nell'esercizio delle attività di cui al comma 1, impedisca o ponga fine alle violazioni commesse
”.

In realtà non ci sembra condivisibile l’affermazione che la giurisprudenza si orienti nel senso di una valutazione caso per caso, come scritto dal giudicante, per stabilire se un provider è responsabile o meno, in quanto in presenza degli elementi caratteristici per annoverare un fornitore di servizi internet tra i provider, la irresponsabilità ne discende dalla legge. Il problema semmai sta nello stabilire quando un fornitore può definirsi provider, e ciò non è semplice, perché implica una comprensione adeguata dell’attività tecnica compiuta dal fornitore stesso. In questa fase, come è ovvio, il giudice può commettere errori.
Ugualmente non condivisibile è l’affermazione che si “assoggetta il provider a responsabilità quando non si limiti a fornire la connessione alla rete, ma eroghi servizi aggiuntivi (per es. caching, hosting)”, in quanto la normativa prevede espressamente i casi di fornitori di servizi di caching e hosting, e non si limita affatto a ritenere irresponsabili i soli fornitori di connessione alla rete (mere conduit o trasporto semplice).
Un punto più complesso è quando ci si riferisce al fornitore che “predisponga un controllo delle informazioni e, soprattutto quando, consapevole della presenza di materiale sospetto si astenga dall’accertarne la illiceità e dal rimuoverlo o se consapevole dell’antigiuridicità ometta di intervenire”.
È pacifico, sulla base della normativa sopra richiamata, che il fornitore che è a conoscenza dell’illiceità di un contenuti deve attivarsi, altrimenti ne diventa corresponsabile. Ugualmente accade quando è “al corrente di fatti o di circostanze che rendono manifesta l'illiceità dell'attività o dell'informazione”, ma la normativa prevede che “non appena a conoscenza di tali fatti, su comunicazione delle autorità competenti, agisca immediatamente per rimuovere le informazioni o per disabilitarne l'accesso”. Non è prevista l’ipotesi della comunicazione della controparte, presunta lesa, ma dell’autorità giudiziaria competente. In assenza di comunicazione dell’autorità giudiziaria competente (o quella amministrativa) non è prevista la rimozione dei contenuti.
Il motivo è palese, ogni fornitore sarebbe subissato di richieste infondate per la rimozione di contenuti che si ritengono, a torto o a ragione, illegittimi o illeciti. Chiunque potrebbe, quindi, chiedere ed ottenere la rimozione di contenuti, prima dell’inizio di un procedimento dinanzi all’autorità competente, cioè dinanzi ad un giudice, l’unico soggetto abilitato per stabilire se un contenuto è illecito o meno.
Non può quindi evincersi che la semplice, anche se reiterata, richiesta da parte del presunto soggetto leso, generi la consapevolezza, in capo al fornitore, che il contenuto in questione sia illecito, né che il fornitore divenga perciò obbligato ad accertare l’illiceità dei contenuti medesimi, in quanto non è il fornitore che deve svolgere tale accertamento, bensì un giudice. La normativa, invece, prevede un obbligo di collaborazione con l’autorità giudiziaria, cosa ben diversa.
Porre a carico del fornitore, che è un soggetto privato, l’obbligo di stabilire la liceità o meno di contenuti, comporta rischi notevoli di censura imposta da aziende private verso i cittadini, con notevoli pericoli per la libertà di manifestazione del pensiero, quanto meno per sottrarsi a responsabilità sui contenuti degli utenti.

Nell’ipotesi dei servizi di fornitura di hosting, l’art. 16 differenzia tra le fattispecie di responsabilità penale, per le quali è richiesta l’effettiva conoscenza delle attività o delle informazioni illecite, da intendersi in senso rigoroso in conformità ai principi dell’imputabilità penale, e gli illeciti civili, rispetto ai quali si impone la valutazione di colpa per negligenza del prestatore a fronte dell’allegazione della conoscenza sostanziale di fatti o circostanze che rendano manifesta l’illiceità dell’attività o dell’informazione, senza che ciò possa, però, implicare l’esecuzione di un controllo approfondito sui contenuti, in assenza di specifiche segnalazioni da parte di soggetti terzi. L'obiettivo della Direttiva 2000/31 è di creare uno spazio libero, pubblico e aperto su Internet, cosa che cerca di fare limitando la responsabilità di coloro che trasmettono o ospitano le informazioni ai soli casi nei quali sono coscienti dell'esistenza di una illegalità. Gli elementi dai quali il giudice ricava la suddetta consapevolezza, e quindi la colpa, non ci sembrano sufficienti per giungere ad una responsabilità del provider in questione.

Il punto debole della difesa di YouTube sta, invece, nel fatto che il sito dichiari espressamente di controllare i contenuti immessi dagli utenti. L’esenzione di responsabilità cade qualora il destinatario del servizio agisca sotto l’autorità o il controllo del prestatore, come avviene nel caso dei content providers, poiché viene meno la neutralità del provider rispetto al contenuto. Il punto essenziale della normativa in materia di responsabilità dei provider sta nella necessità di mantenere la neutralità verso i contenuti. In sintesi i provider non vengono ritenuti responsabili per i contenuti immessi dagli utenti a meno che e fintanto che rispettino la network neutrality, cioè fin quando si limitano a far fluire il traffico in rete oppure svolgano operazioni tecniche sui contenuti medesimi, come organizzarli, oppure indicizzarli, cioè finché non selezionino i contenuti.
Nel momento in cui un provider non rispetta più tale neutralità, arrogandosi il diritto di sospendere l’account di un utente, di scegliere quali contenuti mantenere e quali cancellare, la neutralità rispetto ai contenuti viene a cadere, per cui secondo la legge potrebbe essere ritenuto responsabile dei contenuti immessi dall’utente medesimo.

Infine, secondo il giudice la presenza di pubblicità sul sito impedisce di invocare il diritto di cronaca a scopo informativo (art. 65 legge sul diritto d’autore) e del diritto di critica o discussione (art. 70 legge sul diritto d’autore). Entrambi i diritti, prosegue il giudicante, non sono invocabili in presenza di una attività che si pone in concorrenza nell’utilizzazione economica dell’opera da parte del legittimo titolare. In realtà nelle pagine del singolo video YouTube mette pubblicità in due casi, se chi ha caricato il video vuole che sia così (la scelta di default è no), o se il video contiene brani musicali protetti e i detentori di diritto hanno dato disposizione di non cancellarli, ma di sfruttare il video per veicolare la pubblicità dell'album.
L’art. 70 LDA stabilisce che il riassunto, la citazione o la riproduzione di brani o di parti di opera, per scopi di critica, di discussione e anche di insegnamento, sono liberi nei limiti giustificati da tali finalità e purché non costituiscano concorrenza all'utilizzazione economica dell'opera da parte dell'autore. Il riassunto, la citazione o la riproduzione debbono essere sempre accompagnati dalla menzione del titolo dell'opera, dei nomi dell'autore e dell'editore. Ovviamente si può parlare di citazione in quanto è utilizzata solo parte dell’opera. Per le opere cinematografiche il riferimento è a 50 metri di pellicola, ma non vi sono riferimenti per le opere televisive. Fondamentale è che non vi sia concorrenza con i diritti di sfruttamento economico dell’opera da parte del titolare. Su questo punto la giurisprudenza è molto rigida, ritenendo la norma a carattere eccezionale ed interpretandola in maniera restrittiva. In particolare si tende a ritenere insussistente l’esimente in presenza di finalità commerciali, anche se a rigore una finalità commerciale sussisterebbe in caso di vendita dell’opera stessa. La giurisprudenza tende, invece, a considerare attività commerciale qualunque attività che consente in qualche modo un profitto tramite l’esecuzione dell’opera citata, per cui la presenza di banner pubblicitari configura attività commerciale.

Conclusioni
In sintesi, secondo tale ordinanza YouTube non sarebbe un mero fornitore di servizi internet, bensì una sorta di editore che sfrutta economicamente i contenuti di altri. In realtà è pacifico che un editore sceglierebbe i video uno per uno, così come si scelgono le notizie, mentre YouTube non sceglie nulla, si limita in alcuni casi a rimuovere, dopo la pubblicazione, video che vengono segnalati come illeciti. Nel caso specifico sembrerebbe che Rti non abbia mai indicato i video da rimuovere, seguendo la procedura predisposta ad hoc da YouTube, ma abbia fatto richiesta cumulativa e generica di rimuovere i video del Grande Fratello decima edizione, lasciando a YouTube l’onere di verificare i video di proprietà di Rti.

Il giudice, comunque, configura una vera e propria responsabilità editoriale, con conseguente obbligo di controllare i contenuti prima della diffusione al pubblico.
Per essere un provvedimento cautelare appare una vera e propria anticipazione del giudizio finale. In questa fase, infatti, ci si sarebbe dovuti limitare ad accertare se la diffusione dei video del Grande Fratello costituiva una violazione dei diritti d'autore di Rti, e in tal caso ordinarne la rimozione a YouTube in quanto gestore della piattaforma (quindi sulla base del decreto n. 70 del 2003), con precisa indicazione dei video illeciti. Nell’ordinanza in oggetto, invece, si parla espressamente di responsabilità dell’intermediario, quindi partendo dal presupposto che YouTube sia responsabile dei video illeciti, così anticipando di fatto la decisione finale del procedimento, in una fase cautelare che, per come è strutturata, è adatta per sole decisioni sommarie.

La conclusione è che YouTube dovrà rimuovere i contenuti illeciti, nella fattispecie i video del Grande Fratello decima edizione, e impedire la diffusione di altri video dello stesso tipo per il futuro.
Ci si domanda come potrà YouTube ottemperare all’ordine del giudice di rimozione di tutti i video, che sono tantissimi, ma soprattutto come potrà impedire il caricamento di ulteriori video e verificare cosa sia di proprietà di Rti e cosa no. Certo non avrebbe senso impedire il caricamento di video che hanno come titolo Grande Fratello decima edizione, per cui l’identificabilità dei video indicati dall’ordinanza del tribunale pone seri problemi. Anche perché attualmente YouTube non ha controlli preventivi, ma solo successivi all’immissione dei contenuti, mentre invece l’ordinanza lo obbligherebbe a svolgere controlli preventivi. Rti ha anche rifiutato un sistema di marcatura dei contenuti che avrebbe consentito una più agevole ricerca dei contenuti da rimuovere.

Il succo della sentenza, e della richiesta di Rti, sta nel fatto che si chiede a YouTube di accertare le violazioni del diritto d’autore, cioè quali video sono di Rti. Negli atti processuali vi é il rifiuto di Mediaset a collaborare per individuare i contenuti, però poi viene puntualmente quantificato il danno. Non si comprende come possa Google stabilire, da sé e senza collaborazione, cosa è di Rti e cosa no, di contro si impone a Google di controllare i contenuti. Quindi si chiede a Google una verifica su tutti i contenuti prima che essi siano diffusi al pubblico, e il difficile compito di stabilire cosa è lecito e cosa no, così sostituendosi ad un giudice, straniero per giunta. E nel caso dovesse sbagliare nella sua valutazione sulla liceità o meno di un contenuto, ne diverrebbe direttamente responsabile.
È facile pronosticare che YouTube, per non sbagliare, cancellerà dai suoi server molto di più di ciò che è effettivamente illecito.