La recente sentenza della Corte di Giustizia europea, caso GS Media, ha fatto molto discutere (ad esempio si legga il commento della EFF), si è detto che è una decisione che potrebbe incidere non poco, e non positivamente, sul futuro della rete Internet. In realtà tale pronuncia riprende e sviluppa gli argomenti toccati da precedenti pronunce dalla Corte europea. 

 

Caso Svensson

Nel caso Svensson (C-466/12) la Corte si è occupata di stabilire quando un link si può considerare atto di “comunicazione al pubblico”. La domanda è essenziale, poiché qualsiasi comunicazione al pubblico di un’opera deve essere autorizzata dal titolare dei diritti dell’opera stessa.
La Corte ha chiarito che, anche se inserire link diretti ad opere presenti su un differente sito deve ritenersi comunque comunicazione al pubblico, per ricadere nella nozione di comunicazione al pubblico di cui alla direttiva 2001/29, la comunicazione deve essere rivolta ad un pubblico nuovo rispetto a quello al quale è rivolta l’opera originale.
È quindi evidente che se un’opera è visibile a tutti online, il link a detta opera non costituisce comunicazione ad un nuovo pubblico, poiché per definizione il pubblico di Internet è unico. Di conseguenza, concluse all’epoca la Corte, per pubblicare un link non occorre alcuna autorizzazione dei titolari dell’opera linkata.
Di contro, se l’opera fosse visibile ad una cerchia ristretta e determinata di persone (ad esempio dietro paywall), il link diretto costituirebbe comunicazione ad un nuovo pubblico, e quindi occorrerebbe l’autorizzazione per linkare l’opera.

 

Caso Bestwater

Con il caso C-348/13 (caso Bestwater) la Corte ha preso in esame il problema dell’embedd, sostenendo che l’inserimento di contenuti protetti non si può ritenere nuova comunicazione ai sensi della direttiva europea, in quanto il video è rivolto sempre allo stesso pubblico al quale si rivolge sul sito fonte, quindi non occorre alcun consenso del titolare dei diritti.

 

Caso GS Media

Le sentenze citate lasciarono molte domande senza risposta. Di recente una nuova pronuncia della Corte si è occupata di colmare parte di queste lacune. Si tratta del caso GS Media (C-160/15).

I ricorrenti lamentano che un sito olandese (gestito da GS Media) ha inserito link a materiale protetto dal copyright, nello specifico fotografie destinate ad essere pubblicate sulla rivista Playboy, che erano trapelate e pubblicate su un server australiano. Si tratta, quindi, di materiale pubblicato senza alcuna autorizzazione dei titolari (a differenza del caso Svensson dove il materiale linkato era autorizzato), quindi link a materiale illecito. Anche in questo caso viene in discussione la nozione di comunicazione al pubblico, per cui la Corte Suprema olandese invia gli atti alla Corte europea.

Per comprendere meglio la questione occorre premettere che il sito olandese aveva rifiutato di rimuovere i link al sito australiano nonostante il titolare dei diritti l’avesse chiesto. Non solo, quando Sanoma, l’editore olandese di Playboy, ha ottenuto la rimozione delle foto dal sito australiano, alcuni utenti hanno pubblicato altri link ad altri siti dove erano state caricate le stesse fotografie. Anche il secondo sito ha poi rimosso le foto, ma gli utenti del sito olandese hanno di nuovo pubblicato altri link ad altri server dove erano presenti le foto. E GS Media ha sempre rifiutato la rimozione dei link. 

Il Procuratore Generale Wathelet presenta le sue conclusioni sostenendo una generale liceità dei link, sulla base della considerazione che i collegamenti ipertestuali posti su un sito web a opere liberamente accessibili su altro sito non sono da considerare atti di comunicazione al pubblico ai sensi della direttiva, ma un modo di facilitare l’accesso ad opere già diffuse online dal sito fonte che ha operato la “comunicazione al pubblico”. Se non è comunicazione al pubblico, quindi, il link non necessita mai di autorizzazioni. In sostanza chiede espressamente alla Corte di discostarsi dalle conclusioni del caso Svensson. 

La Corte europea è invece di diverso avviso. Premette che gli Stati membri dell’Unione sono tenuti a tutelare i titolari dei diritti e fare in modo che essi godano del diritto esclusivo di autorizzare o vietare qualsiasi comunicazione al pubblico delle loro opere. Nel contempo, però, la direttiva europea garantisce un giusto equilibrio tra i diritti dei titolari e i diritti fondamentali dei cittadini, quali la libertà di espressione e di informazione. La Corte chiarisce che, come già affermato in precedenza (caso Svensson), la nozione di “comunicazione al pubblico” deve essere valutata caso per caso, e deve tenere conto di vari criteri complementari:
- il “carattere intenzionale dell’intervento”, per cui “l’utente realizza un atto di comunicazione quando interviene, con piena cognizione delle conseguenze del suo comportamento, per fornire ai suoi clienti l’accesso a un’opera protetta”;
- la nozione di “pubblico”, che si riferisce ad un numero indeterminato e “considerevole” di persone;
- il carattere lucrativo della comunicazione al pubblico.

La Corte riconosce altresì che, specialmente per i privati, può risultare difficile verificare caso per caso se le opere linkate sono protette o meno, e quindi se i rispettivi titolari abbiano autorizzato la loro pubblicazione online.

Sulla base di queste premesse la Corte conclude nel senso che se il collocamento di un link verso un’opera liberamente disponile online è effettuato senza fini di lucro, occorre tenere presente “della circostanza che tale persona non sia a conoscenza, e non possa ragionevolmente esserlo, del fatto che detta opera fosse stata pubblicata su Internet senza l'autorizzazione del titolare dei diritti d'autore. Infatti, tale persona non agisce, di regola, con piena cognizione delle conseguenze del suo comportamento, per fornire ai propri clienti l’accesso a un'opera pubblicata illegittimamente su Internet”.
Qualora, invece, sia accertato che il gestore era al corrente oppure era tenuto ad esserlo, del fatto che l’opera linkata non fosse autorizzata, la messa a disposizione costituisce una comunicazione al pubblico ai sensi della direttiva (e quindi il gestore ne risponde). Lo stesso accade nel momento in cui il link consente di eludere misure restrittive poste in essere dai titolari dei diritti sul sito fonte dell’opera (es. paywall per gli abbonati). 

La Corte di giustizia aggiunge che, se il collocamento del link è effettuato a fini di lucro, “è legittimo aspettarsi che l'autore di tale collocamento realizzi le verifiche necessarie per garantire che l'opera di cui trattasi non sia illegittimamente pubblicata. Pertanto, deve presumersi che tale collocamento sia intervenuto con piena cognizione del fatto che l’opera è protetta e che il titolare del diritto d'autore potrebbe non aver autorizzato la pubblicazione su Internet. In siffatte circostanze, e a condizione che tale presunzione non sia confutata, l'atto di collocare un collegamento cliccabile verso un'opera illegittimamente pubblicata su Internet costituisce una «comunicazione al pubblico»”.
Vi è quindi, una generale presunzione di non consapevolezza nei casi in cui manchi il lucro, mentre, al contrario, si può presumere la consapevolezza dell'illiceità dell’opera in casi in cui vi è fine di lucro (qui trovate uno schema riassuntivo della decisione). 

Nel caso specifico GS Media era sicuramente a conoscenza del fatto che le opere fossero illegittime, perché ne era stato reso edotto dai titolari con varie richieste, e nonostante ciò ha consentito la pubblicazione in più riprese dei link alle opere protette, per cui ha realizzato una comunicazione al pubblico. 

 

Nozione di lucro e consapevolezza

Questa sentenza è stata criticata per la sua portata sul funzionamento di Internet, laddove l’hyperlink è la modalità di navigazione consueta online, e stabilire che un link può essere illecito in determinate circostanze pone dei problemi di non poco conto, finendo per incidere sui diritti fondamentali dell’individuo. Se è una valutazione caso per caso è evidente che si apre la strada a possibili abusi. Ma non solo, anche la nozione di “lucro” in fondo è ambigua.
Un blog che presenta un banner da poche decine di euro l’anno, oppure un bottone per le donazioni, è generalmente considerato a fini di lucro, ma anche un sito commerciale può avere validi motivi per linkare contenuti illeciti a scopo informativo. Addirittura si potrebbe sostenere che nel lucro (financial gain) rientra anche l’attività svolta per pubblicizzare il proprio lavoro (scrivo un articolo per pubblicizzare quanto sono bravo come avvocato). 

È vero che in presenza di lucro si attiva una mera presunzione, che quindi può essere disattesa provando il contrario (cioè l’assenza di consapevolezza), ma ciò comporterebbe una decisa incertezza in tantissime valutazioni, e comunque i produttori di contenuti potrebbero avviare azioni giudiziarie giusto per intimidire i gestori di siti, che si troverebbero nella condizioni di andare a difendersi nell’incertezza di riuscire a presentare una prova contraria.

Inoltre, la consapevolezza sarebbe presente ogni volta che il titolare dei diritti chiede le rimozione del link, per cui anche un sito senza fini di lucro dovrebbe attivarsi per verificare il link e lo stato dei diritti sul contenuto linkato nel sito fonte.
La questione della consapevolezza è altrettanto importante quanto l’aspetto “lucro”, in quanto in presenza della consapevolezza il link finisce per essere illecito, appare evidente quindi che un link che rimanda a un video di un prodotto commerciale (film, trailer, clip video) non potrebbe che ritenersi illecito essendo impensabile che il soggetto linkante non sappia che un prodotto commerciale (es. una partita di calcio) è soggetto a diritti.

Un aspetto positivo, invece, è dato dal fatto che trattandosi di valutazioni caso per caso le analisi algoritmiche non dovrebbero avere spazio in queste ipotesi.

Occorre comunque dire che la pronuncia della Corte si inquadra perfettamente nel percorso delle precedenti decisioni e anche della giurisprudenza che si è formata non solo in Europa ma anche negli Usa (anche se negli Usa ci sono pronunce di segno opposto).
Un esempio è il famoso caso Pirate Bay. I torrent non sono altro che link, collegamenti a contenuti presenti altrove, e Pirate Bay di fatto fu condannato per favoreggiamento (making available) della violazione del copyright, un illecito di “secondo grado”, e non per produzione o distribuzione di materiale illecito.
Nel caso di Pirate Bay non fu provata l’intenzione deliberata di appoggiare le condotte illecite altrui, ma il tribunale (e poi la corte d’appello) desunse la consapevolezza dal rifiuto da parte dei gestori del sito di rimuovere torrent relativi a contenuti protetti dal diritto d’autore.
Si tratta di una situazione sostanzialmente analoga a quella analizzata dalla Corte dell’Unione europea nel caso GS Media.

Ciò non vuol dire che la pronuncia sia da accogliere con favore. Anzi, il quadro prospettato da questa sentenza è di una forte incertezza giuridica, costringendo i gestori a ripercorrere i link contenuti sui siti per verificare se il contenuto linkato muta nel tempo, per controllare se le licenze dei contenuti linkati sono coperte, e così via. È ovvio che si tratta di una situazione non semplice da gestire. In tal senso si può dire che la Corte UE ha perso un’occasione per fare un passo avanti, casomai adottando la posizione del Procuratore Generale che avrebbe portato maggiore certezza giuridica e semplicità al sistema.

Come ci ricorda La Quadrature du Net, i link rendono il web quello che è, cioè Internet è così per la sua possibilità di rendere accessibili i contenuti in maniera semplice, e si tratta fondamentalmente non della riproposizione di un contenuto (e quindi non dello sfruttamento del contenuto stesso) quanto piuttosto della mera citazione del contenuto stesso, una sorta di segnale stradale che indica la direzione. Una qualsiasi pretesa di limitare tale possibilità tecnica di fatto si traduce nel controllo della circolazione del sapere sul web, e quindi in una limitazione inaccettabile della libertà di espressione e di informazione.

Quindi, se un link è un atto di comunicazione al pubblico allora occorrerebbe sempre verificare se esistono i permessi per linkare, ma se il link non è un atto di comunicazione al pubblico tutto ciò non è affatto necessario. Ovviamente in questo caso non vuol dire che non si può fare nulla, ma soltanto che l’azione dei titolari dei diritti va mirata contro il sito che pubblica il materiale illecito (come ha fatto Sanoma contro il sito australiano) e non contro i tanti siti che si limitano a pubblicare link al materiale illecito.

Adesso possiamo aspettarci un mutamento delle strategie dell’industria, che si concentrerà sulla dimostrazione della presenza del fine di lucro. Nel frattempo continua a proporre nuovi quesiti alla Corte europea, ad esempio se i torrent e i magnet link si devono considerare comunicazione al pubblico, e se l’espansione del pubblico costituisce comunicazione al pubblico (es. un lettore multimediale nel quale sono presenti link a materiale illecito), nel qual caso anche gli intermediari della comunicazione potrebbero incorrere in responsabilità.