agcomNegli ultimi giorni si sono moltiplicate le notizie relative alla delibera AgCom, segno che siamo entrati in un periodo di "serrate i ranghi". In fin dei conti non dobbiamo dimenticare che il 16 maggio scade il mandato degli attuali componenti dell'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni. Ecco quindi che a febbraio interviene Confindustria Cultura a ricordare il suo compito all'AgCom, intervento seguito da una strana pubblicazione di un parere in merito del costituzionalista Onida, strana in quanto relativo al vecchio testo della delibera, presentato in sede di prima consultazione e quindi ormai superato. Più che un discorso sul merito pare quasi un segnale.

Ed ecco che lo sprone di Confindustria Cultura viene subito recepito (raffrontate la situazione con l'esito delle proposte di legge di iniziativa popolare, chiuse immancabilmente in qualche cassetto, per comprendere la differenza) e il procedimento per la regolamentazione del diritto d'autore in rete si riavvia.

Il 21 marzo si tiene al Senato l'audizione del presidente dell'AgCom, il quale risponde anche a delle domande. Niente di nuovo in realtà, a parte il solito profluvio di parole che invocano un intervento contro la temibile pirateria che affossa l'economia italiana. E noi che pensavamo fosse colpa della corruzione!

A parte il giustissimo riferimento al fatto che la pirateria "sempre un reato rimane", concetto essenziale come vedremo oltre, ciò che colpisce è l'ammissione a mezza bocca che un problema di legittimazione dell'AgCom, ad emanare norme secondarie in materia di diritto d'autore, comunque sussiste: "ci rafforza in tale convincimento la norma di legge predisposta dalla Presidenza del Consiglio che ribadisce la legittimazione dell'AGCOM e ne definisce meglio la competenza e i poteri nella materia del diritto d'autore. Attenderemo che tale norma veda la luce prima di adottare il regolamento predisposto".
E questo nonostante da mesi l'AgCom medesima rassicurasse riferendosi ad un trittico di norme primarie che, a suo dire, conterrebbe tale legittimazione.

AgCom chiama, Governo risponde, al punto che subito dopo appare sulle colonne de la Stampa la tanto auspicata "norma di legge" che sanerebbe la situazione. Si tratta di una bozza non ufficiale che subito attira l'attenzione, al punto che deve intervenire il presunto autore, il quale in parte disconosce il testo asserendo che è solo una bozza, una delle tante che egli tiene tra computer e cassetti, e che il testo finale sarà diverso. Infatti, "prevede anche l'intervento del giudice"!.

Sembra, quindi, che al momento sia tutto in forse, a cominciare il testo della norma di copertura, che parrebbe prenda la forma di decreto, quindi sottratto alla discussione parlamentare. Del resto immaginiamo sia anche un po' seccante doversi rivolgere al legislatore per fare delle leggi. A giustificazione di ciò, possiamo osservare che da tempo ormai il Parlamento è sempre più soggetto ratificatore di decisioni prese dal Governo, probabilmente perché i partiti non hanno alcun interesse a legiferare in materie scottanti, col rischio di perdere consenso popolare.

La stessa delibera, inoltre, potrebbe essere soggetta ad ulteriori modifiche, dipende dal testo che il Governo vorrà adottare.

Premesso ciò, e preso atto della sostanziale ammissione che manca la legittimazione dell'AgCom in materia, della quale cosa pare cosciente da tempo la stessa AgCom che invoca da tempo un intervento del legislatore in materia, rimane il fatto che di questa delibera AgCom non si è ancora capito la necessità. Nessuno, infatti, ha mai chiarito a che servirebbe, a parte le solite chiacchiere sulla pirateria, nessuno ci spiega perché le procedure d'urgenza previste in sede civile e penale, e demandate alla magistratura che può (come talvolta ha fatto) chiudere un sito in pochi giorni, non sono sufficienti, e soprattutto nessuno ci dice che senso ha presentare una procedura amministrativa alternativa (così viene indicata) che potrebbe prendere dai 45 ai 60 giorni, per cui è evidente che non è un problema di tempo, come pure ci hanno raccontato da anni, facendo l'esempio della partita di calcio piratata online che dura solo 90 minuti!

Aggiungiamo: nessuno ci ha ancora spiegato perché, visto che tale materia è regolamentata da numerose direttive europee, e visto che la UE ha intenzione di rivedere tale materia almeno in parte, per quale motivo questa riforma deve essere fatta prima di un intervento dell'Europa, con l'evidente rischio di trovarci con una regolamentazione in contrasto con l'Unione.

Dopo tanti avvenimenti comunque di scarsa sostanza, rimane il fatto che il governo sta preparando la classica foglia di fico per "sanare" la situazione ed assegnare i poteri all'AgCom, una bozza di legge che dovrebbe prendere la forma di decreto, quindi sottratto al controllo del parlamento. L'uomo delle bozze precisa che quella pubblicata non è il testo effettivo, però risulta indicativo della direzione nella quale si muoverà.

A parte l'inciso che consentirebbe di oscurare i siti che pubblicano contenuti in violazione del diritto d'autore, piuttosto che procedere ad una più logica rimozione selettiva, colpisce l'intervento "interpretativo" (chiamiamolo così!) che assegna la legittimazione all'AgCom a legiferare in materia ed emanare provvedimenti inibitori, intervenendo sul decreto legislativo 70 del 2003: "L'autorità amministrativa avente funzioni di vigilanza di cui agli articoli 14, 15, 16 e 17 del decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70, è l'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni". L'autorità amministrativa è quella che, insieme alla magistratura, ha il potere di emanare provvedimenti inibitori nei confronti dei provider, e finora si è sempre intesa come l'autorità di polizia.

È importante tenere presente che tale decreto è in attuazione della direttiva ecommerce, che si occupa solamente della responsabilità degli intermediari della comunicazione, e riguarda rapporti nei quali i cittadini-utenti non entrano se non indirettamente. Quindi siamo sempre nell'ottica delle asserzioni del presidente dell'AgCom, quando sostiene che la delibera non riguarda gli utenti, anche se poi le decisioni, i provvedimenti inibitori, comunque si riverberano sui cittadini, andando a rimuovere contenuti da essi immessi online.

La direttiva ecommerce, e quindi il decreto 70 del 2003 che sostanzialmente è la riproposizione della direttiva, prevede la possibilità di provvedimenti inibitori a carico degli Isp, ma non precisa le modalità lasciando tale compito al diritto interno. La direttiva Infosoc del 2001 tratta della materia, introducendo l'obbligo per gli Stati membri di mettere a disposizione dei titolari dei diritti d'autore provvedimenti inibitori verso gli Isp, rimettendo agli Stati le condizioni e le modalità per tali provvedimenti, mentre la Ipred del 2004 disciplina la tutela minima compiendo una scelta netta di giurisdizionalizzazione della materia. In breve, nessuna autorità amministrativa per le violazioni del diritto d'autore!

Ciò che conta è, però, come l'Italia ha recepito tale normativa. E dove lo possiamo vedere? Dagli articoli 156 e 163 della legge 633 del 1941 (modificati dal decreto legislativo 140/2006 in attuazione della IPRED). Il primo prevede la possibilità per il titolare dei diritti di "agire in giudizio per ottenere che il suo diritto sia accertato e sia vietato il proseguimento della violazione. Pronunciando l'inibitoria, il giudice può fissare una somma dovuta per ogni violazione o inosservanza successivamente constatata o per ogni ritardo nell'esecuzione del provvedimento".

Il secondo stabilisce che "Il titolare di un diritto di utilizzazione economica può chiedere che sia disposta l'inibitoria di qualsiasi attività che costituisca violazione del diritto stesso, secondo le norme del codice di procedura civile concernenti i procedimenti cautelari. 2. Pronunciando l'inibitoria, il giudice può fissare una somma dovuta...".

È una evidente scelta di giurisdizionalizzazione della procedura di rimozione di contenuti in violazione delle norme sul diritto d'autore che non viene intaccata da modifiche "interpretative" del decreto 70 del 2003, il quale non si occupa affatto di proprietà intellettuale ma vale per ogni settore dei servizi della società dell'informazione codificando una clausola di salvaguardia per gli Isp.

Allora viene da chiedersi che senso ha la regolamentazione proposta dall'AgCom, che prevede una prima fase stragiudiziale, che si attua tra il provider e il titolare dei contenuti, quindi raramente con partecipazione dell'utente, ed una seconda fase "giurisdizionale", da tenersi dinanzi all'AgCom.

In realtà, se non ci saranno modifiche sul punto, la seconda fase è puramente eventuale, perché la delibera prevede che nel momento in cui una delle parti invochi l'intervento del giudice, la procedura dinanzi all'autorità si blocca e si chiude con archiviazione. Il punto è, però, che sulla base dell'art. 162 ter e 331 c.p.p., l'AgCom nel momento in cui viene a conoscenza di un reato (ricordate che il presidente ha detto che la pirateria è un reato?) deve comunicare apposito verbale all'autorità giudiziaria, e le violazioni in materia di diritto d'autore sono tutti reati perseguibili d'ufficio e non a querela di parte, scelta propugnata proprio dall'industria che ha sempre preteso una sanzione criminale anche per fatti di minima importanza.

Per cui la fase dinanzi all'AgCom probabilmente non si vedrà mai, a meno che l'AgCom stessa non abbia intenzione di violare le leggi.

In conclusione, siamo di fronte ad una situazione decisamente molto ingarbugliata, trattandosi di una regolamentazione che l'AgCom non è legittimata a emanare, e che necessita, adesso lo confessano, di una copertura legislativa da parte del governo, che realizza una procedura in due fasi laddove la seconda a rigor di legge non può semplicemente aversi.

Residua soltanto una norma che trasforma in obbligo di legge quelle pratiche contrattuali che già i grandi nomi del web attuano da tempo, cioè quelle procedure di notice and takedown (diffida e rimuovi) basate sul DMCA americano, che purtroppo hanno già portato a tanti abusi in materia, fissandone i tempi.

Certo che è piuttosto sconfortante pensare che tutto questo serve in fin dei conti per un risultato tanto misero, al punto che viene da dar ragione all'industria quando sostiene che la delibera è tempo perso, è un "pannicello caldo anzi tiepido", quindi sostanzialmente inutile.

Alla fine, però, non si fa altro che applicare in Italia le pratiche degli americani, dimenticando però che nei paesi di common law non esiste la riserva di legge, e quindi tutto può essere deciso a livello contrattuale, mentre in Italia ciò non sempre è possibile.

Quindi, da un lato lo Stato cede la valutazione degli illeciti, e quindi i conseguenti provvedimenti, alla contrattazione tra le grandi aziende che avverrà sulla testa degli utenti, rinunciando al suo ruolo di tutela dei soggetti deboli (gli utenti) e di regolamentatore della materia, dall'altro si introduce un meccanismo che è un corpo estraneo nel nostro ordinamento, perché anche qualora un certo contenuto venga rimosso dal provider, se l'utilizzo di quel contenuto è illecito siamo sempre in presenza di un reato che certo non cade perché il contenuto è stato rimosso. Quindi, in teoria, comunque dovrebbe attivarsi l'autorità giudiziaria, con la difficoltà che la rimozione del contenuto di fatto inquina le prove (cioè l'oggetto sul quale si dovrebbe esercitare la valutazione del giudice).

Il perché di tutto questo non è ancora dato saperlo, a meno che non si voglia sottoscrivere la tesi di coloro che ritengono che tutto ciò ha lo scopo di ampliare il numero di contenuti rimovibili oltre la sfera del meramente illecito, cosa che un giudice, ovviamente, non permetterebbe (salvo errori). Allora sì che sarebbe comodo per l'industria, che un tempo pretese che ogni fatto di "pirateria" fosse sanzionato penalmente e che oggi invece pretende un nuovo strumento di rimozione, veloce, discrezionale, sommario ed economico, rendendo, primo caso in Italia, facoltativa l'azione penale per le violazioni del diritto d'autore. Ma qui entriamo nel campo della speculazione.