Il primo volo dei fratelli WrightIl 17 dicembre del 1903, su una spiaggia del North Carolina, i fratelli Wright realizzarono il primo volo dell’uomo con un veicolo più pesante dell’aria. Fu l’entusiasmante inizio di un periodo di forte innovazione, ed in breve arrivarono i primi aeroplani. Ma, come accade con tutte le nuove tecnologie, anche quell’invenzione portò con sé dei problemi.

All’epoca la legislazione americana sosteneva che il proprietario di un terreno possedesse tutta la terra al di sotto e fino al centro della Terra, ma anche lo spazio al di sopra per un’estensione infinita verso l’alto. Il problema era ovvio: se io possiedo l’aria sopra il mio terreno, come posso vietare l’ingresso nel mio terreno posso allo stesso modo vietare il passaggio di aerei sul mio terreno.
Nel 1945 questa questione divenne un caso federale, quando Thomas Lee e Tinie Causby, contadini del North Carolina, iniziarono a perdere i polli poiché questi, terrorizzati a causa dei voli a bassa quota degli aerei militari, si schiantavano contro le pareti del granaio e morivano.

I coniugi Causby sporsero denuncia contro il governo chiedendo la cessazione del sorvolo della loro proprietà. Il giudice Douglas, al quale fu affidato il caso, per fortuna non si lasciò intimidire da secoli di dottrina che prevedeva l’estensione della proprietà fino all’universo, e con ragguardevole lungimiranza così decise: “L’aria è un’autostrada pubblica, come ha dichiarato il Congresso. Se ciò non fosse vero, ogni volo transcontinentale sarebbe soggetto a infinite denunce per violazione di proprietà. Il senso comune si ribellerebbe all’idea. Il riconoscimento di simili istanze private nei confronti dello spazio aereo intaserebbe queste autostrade, interferendo seriamente con il loro controllo e sviluppo nell’interesse pubblico, e trasferirebbe alla proprietà privata ciò su cui soltanto il pubblico può vantare diritti”.

Oggi assistiamo al proliferare di proposte di legge che, un po’ in tutti gli Stati nazionali, hanno lo scopo precipuo di riassestare l’equilibrio stabilito dalle leggi in materia di diritto d’autore. È il fenomeno della privatizzazione della tutela del copyright che è entrato da tempo nell’agenda degli Stati.  
La legge sul diritto d’autore, o copyright per i paesi di stampo anglosassone, è una normativa complessa, piuttosto simile tra i vari paesi occidentali, che tende a stabilire un equilibrio tra i diritti dei privati, generalmente grandi aziende multinazionali (anche se queste si trincerano dietro l’esigenza di proteggere gli artisti, così come i governi ci esortano a pensare ai “bambini” quando vogliono far passare restrizioni della libertà) che tramite contratti editoriali acquisiscono i diritti degli autori, e gli interessi pubblici, laddove questi ultimi sono dati in ultima analisi dall’interesse alla diffusione del sapere e della conoscenza.

È notorio che i detentori del copyright da anni si lamentano della normativa in materia, sostenendo che non li protegge in modo adeguato dalle violazioni delle loro opere, additando principalmente la pirateria online come fenomeno che causerebbe, secondo dati mai concretamente dimostrati, perdite economiche notevoli.
Dall’altro lato vi sono i cittadini, utenti della rete in primis, che ritengono invece che le leggi siano troppo inclini verso gli interessi dei detentori del copyright, finendo così per calpestare i diritti dei consumatori.

Da che parte sta la verità?
In realtà già come è posta la questione è sbagliato, perché in fin dei conti si raffrontano dei diritti economici con delle libertà individuali del cittadino, in quanto il rafforzamento delle leggi in materia di copyright generalmente avviene sempre a scapito delle suddette libertà, così dando per scontato ciò che scontato non lo è, cioè che beni giuridici di diversa importanza possano in fin dei conti essere posti al medesimo livello.
Ma, volendo partire da diversa prospettiva, non possiamo non far presente che le norme in materia di diritto d’autore sono la conseguenza di un processo legislativo democratico, quindi parte del diritto pubblico teso nel complesso a tutelare i diritti della società. Inoltre l’interpretazione del diritto pubblico è sempre, in qualsiasi paese civile, demandata ad un organo terzo rispetto alle parti in causa: la magistratura.

Orbene, da anni si tenta, e talvolta ci si riesce pure, di approvare leggi che fondamentalmente hanno lo scopo di spostare le valutazioni in materia di copyright ed in alcuni casi anche dell’emanazione dei provvedimenti conseguenti, al di fuori delle sedi proprie. Per valutazioni si intende, ovviamente, la decisione se un certo contenuto sia illecito o meno, fase che è essenziale per l’applicazione della norma, perché se la magistratura (come accade con la legge Sinde recentemente approvata in Spagna) è demandata al solo compito di emanare il provvedimento conseguente alla valutazione, è ovvio che non potrà ridiscutere la valutazione in sé, e quindi finirà per adagiarsi su quella specifica valutazione, così legittimandola.
Questo percorso intrapreso in molti paesi, compreso l’Italia con la famigerata delibera AgCom, in sostanza privatizza quelle norme di diritto pubblico, affidandone l’applicazione a soggetti privati che finiscono per acquisire, quindi, il potere di limitare diritti costituzionalmente garantiti, come la libertà di espressione prevista dall’articolo 21 della Costituzione italiana. Viene, così, alterato l’equilibrio tra i diritti pubblici e gli interessi privati.

Questo approdo normativo in realtà non è altro che l’ultima, in ordine temporale, fase di un percorso nato anni fa, coincidente più o meno con l’avvento dei contenuti digitali (la nuova tecnologia!), quando si sono iniziate a diffondere clausole contrattuali che limitano i diritti degli acquirenti di prodotti soggetti al copyright, con corrispondente rinforzo dei diritti del titolari dei diritti.
In sostanza è accaduto che nei contratti che accompagnano i contenuti digitali sono stati inserite clausole limitative dei diritti dei consumatori, in modo tale che il contenuto sia fruibile solo da coloro che accettano tali stringenti limitazioni.
Ad esempio, i consumatori devono rinunciare alle cosiddette utilizzazioni libere previste dal diritto d’autore (fair use in inglese), finendo per accettare di non poter fare del contenuto nessun uso senza il permesso del titolare del diritto, eccetto ovviamente la fruizione personale, privata, in assenza di pubblico.
Per capire meglio pensiamo alla differenza tra un libro, che una volta acquistato diventa di proprietà dell’acquirente che può farne quello che vuole, compreso prestarlo a terzi o addirittura venderlo, ed un ebook, che invece non può né essere venduto né tantomeno prestato ad altri, fosse anche ad un parente convivente. L’ebook non è, infatti, soggetto a vendita, bensì a licenza, e spesso ha delle protezioni che rendono quest’oggetto tecnologico niente altro che un libro pesantemente castrato.
Ancora, il diritto d’autore prevede la copia per uso personale (cosiddetta copia privata), che però non può essere realizzata in presenza di protezioni Drm, così una scelta tecnologica dell’industria (il cui costo si scarica sugli utenti, ovviamente) elimina un diritto previsto da una norma di legge. Non solo, in alcuni casi si è anche verificato che la presenza di una protezione impedisse addirittura la fruizione del contenuto all’acquirente.

Altro esempio riguarda il software, per il quale il diritto d’autore autorizza il reverse engineering, che però è generalmente vietato dalle clausole contrattuali.

Ma non basta. I privati, cioè i soggetti presunti lesi, piuttosto che presentarsi dinanzi ad un magistrato terzo che dirima la contesa stabilendo se si è presenza di una violazione dei loro diritti, svolgono un ruolo sempre più preponderante al fianco delle forze dell’ordine. Negli Usa, ad esempio, è la MPAA a fornire gli investigatori alla polizia per determinare se i contenuti sono piratati.
Addirittura con ACTA saranno dei Comitati non democraticamente eletti ad imporre sanzioni in caso di violazioni, e perfino sanzioni criminali.

Quindi, sia sul piano della mera valutazione dell’illecito che sul piano dell’emanazione del provvedimento conseguente alla violazione, vi è una sempre maggiore privatizzazione del ruolo normalmente spettante ai giudici. E non dimentichiamo che accade spesso che un utente, il quale riceve una lettera di diffida, casomai per un centinaio di euro soltanto, per aver “piratato” dei contenuti, preferisca pagare piuttosto che finire a doversi difendere in tribunale, poiché la seconda prospettiva gli costerebbe sicuramente di più, anche nel caso di vittoria. In questi casi, ovviamente, il diritto della multinazionale non viene mai realmente testato per verificare che davvero sussista.
Pensiamo alla proposta di legge SOPA, che consente ai detentori del copyright addirittura di chiedere il blocco dei servizi finanziari dei siti accusati di danneggiare i titolari dei diritti. Nessun controllo giurisdizionale è necessario per inviare la comunicazione, basta la rappresentazione della buona fede del titolare, e comunque il provider probabilmente non sarebbe nemmeno in grado di compiere una valutazione corretta ed esaustiva sulla sussistenza dell’illecito.
È vero che il titolare del sito accusato può avviare una contro notifica per difendersi, ma il provider non è tenuto a rispettare la contro notifica e può bloccare il sito o i pagamenti indipendentemente da essa. Poi, casomai, dovrà essere il presunto colpevole ad andare dinanzi ad un tribunale per provare la sua innocenza, con i tempi e i modi di una procedura giurisdizionale. L’industria, in tal modo, si appropria della sua tutela esercitandola in maniera celere e sommaria, mentre il cittadino si ritrova a doversi difendere in un tribunale ordinario con i costi ed i tempi della giustizia moderna. E poi qualcuno si chiede pure a chi interessa davvero se la giustizia funzioni o meno!

È evidente la stortura della situazione, perché la privatizzazione della valutazione dell’illecito consente all’industria di anticipare la sua tutela, così imponendo sanzioni all’utente (ad esempio, la rimozione del contenuto, o addirittura il distacco della connessione) in assenza di effettivi controlli sulla decisione. Si tratta di una vera e propria inversione del principio di innocenza, ma è anche il trasferimento del costo della tutela dell’industria a carico del cittadino e dello Stato, con enorme risparmio per le multinazionali. È quello che accade con la PRO IP del 2008, legge americana che consente la sottrazione di un dominio ad un sito estero soltanto accusato di violare i diritti altrui. Sono azioni che normalmente necessiterebbero di un provvedimento giurisdizionale, garanzia che oggi è sempre più spesso evitata.
L’effetto è una aziendalizzazione dei diritti del cittadino ed una collegata abdicazione della politica dal ruolo di garante delle libertà sociali, finendo così a dover sperare in uno scatto d’etica da parte di una azienda che notoriamente ha come unico fine quello di fare più soldi.

L’errore basilare, però, è di considerare le leggi come SOPA come fossero un qualcosa di straordinario, qualcosa di avulso dal normale avvicendarsi delle norme, mentre invece non sono altro che l’ultimo, per ora, passo di un percorso iniziato tempo fa, che progressivamente sta svuotando i diritti concessi ai cittadini affidando il controllo a dei privati. Per dirla col giudice Douglas, stiamo progressivamente trasferendo alla proprietà privata ciò su cui soltanto il pubblico può vantare diritto. Il senso comune si ribellerà a questa idea?

Molto di quello che accadrà sotto la vigenza di leggi come SOPA o la delibera AgCom, avverrà lontano dagli occhi del pubblico e quindi sarà difficilmente percepibile, per cui risulterà impossibile rendersi conto di eventuali abusi e lamentarsi della applicazione di queste leggi.