agcomL’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (AgCom) ha pubblicato di recente il risultato di una indagine sul fenomeno della pirateria, intitolata “Il diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica”, uno studio sul file sharing, cioè la pratica di scaricare (download) dalla rete illegalmente file, film e musica,  protetti dal diritto d’autore.
Questo tipo di indagine non è di poco conto, visto che sono anni che i produttori di audiovisivi lamentano perdite enormi, spesso più dichiarate che giustificate, a causa della pirateria, e che, purtroppo, perseguono con pervicacia la via della pressione sugli intermediari della comunicazione, i provider, chiedendo che siano i provider stessi a controllare gli utenti e i contenuti che passano per i loro cavi e i loro spazi web. In sostanza i produttori chiedono agli intermediari della comunicazione di diventare gli sceriffi del web, e controllare preventivamente tutti i contenuti immessi dagli utenti al fine di verificare se un utente commette un illecito.
Questo è l’oggetto di numerose proposte di legge, italiane e non solo, avanzate negli ultimi tempi, e l’oggetto anche di varie pronunce giurisprudenziali avute negli ultimi mesi, con l’intento chiaro di annullare l’obbligo di non sorveglianza dei provider sui contenuti degli utenti, previsto dalla normativa comunitaria e recepito in Italia da una apposita legge, e rendere i provider responsabili direttamente dei contenuti degli utenti.


Il discorso è ovvio se si pensa che perseguire un singolo utente che scarica 3 canzoni in Mp3 non è affatto remunerativo per un produttore, mentre perseguire il provider è sicuramente più remunerativo, e più semplice: “a differenza dei singoli autori delle violazioni, gli ISP sono infatti facilmente identificabili e dotati di una capacità finanziaria maggiormente attrattiva per i soggetti che intendano far valere il proprio diritto di risarcimento per i danni cagionati dalle violazioni del diritto d’autore”.
Alla base di tutto questo discorso vi è l’assunto che la pirateria sia foriera di enormi danni all’industria musicale e degli audiovisivi.

Sovviene, quindi, questo interessante rapporto dell’AgCom, dal quale emerge chiaramente come le politiche repressive e di sorveglianza preventiva sui comportamenti degli utenti in rete non abbia l’utilità che sbandierano le major, e soprattutto rivela che il fenomeno della pirateria non produce tutti quei danni economici dichiarati, visto che il mercato digitale lecito aumenta a due cifre ogni anno. Secondo l’AgCom le politiche repressive sarebbero non solo inutili, ma addirittura dannose, oltre che anti-costituzionali.
L’indagine dell’AgCom ha lo scopo di verificare cosa possa fare l’Autorità per contemperare i vari diritti in merito, da un lato il diritto d’autore, e quindi il diritto ad una equa remunerazione per gli artisti, e dall’altro i diritti dei cittadini, diritto alla privacy, all’accesso alla cultura, e la libertà di espressione: “ad esempio, il titolare di un diritto esclusivo che neghi il permesso o richieda una fee eccessiva per la licenza impedisce di copiare o creare su parole, immagini o musiche altrui. L´esclusiva, peraltro, non si limita alla copia pedissequa, bensì può prevenire anche la parodia, l´analisi critica, etc”. È da notare che dal lato dei produttori (e quindi degli autori) insistono prevalentemente diritti economici, mentre dal lato dei cittadini diritti e libertà fondamentali, per cui i secondi hanno una prevalenza sui primi, come stabilito da varie pronunce giurisprudenziali, oltre che dalle carte costituzionali europee.

L’Autorità si è posta in posizione di distacco totale rispetto alle posizioni assunte in altri paesi, come la Francia, dove è stata approvata la famosa Hadopi che consente addirittura la disconnessione forzata degli utenti dalla rete dopo 3 violazioni del diritto d’autore, sovraordinando, quindi, un mero diritto economico ad un diritto fondamentale dei cittadini, quale è il diritto all’accesso all’informazione, e alla manifestazione del pensiero. Tale punto di vista francese viene discusso anche in Inghilterra e in Spagna, mentre l’AgCom ha preferito porsi diversamente.
Infatti, ha precisato che le misure preventive e di accertamento degli illeciti sulla rete devono comunque rispettare vincoli giuridici, come le direttive comunitarie, la normativa italiana e in particolare quella sulla privacy. Inoltre si deve rispettare il diritto all’accesso ad internet, ritenuto un principio fondamentale dall’ordinamento comunitario, e il principio di neutralità della rete.
Questo discorso implica numerose conseguenze. Prima di tutto l’AgCom ritiene illegittimo che un privato, quale può essere un produttore, possa fare indagini da sé, cercando in rete le prove della commissione di reati, come accaduto in vari casi, pensiamo al famoso caso Peppermint o alla recente attività della Fapav. Come del resto ritiene che la normativa italiana in materia di responsabilità dei provider, che recepisce la direttiva comunitaria, debba essere rispettata, e quindi i provider debbano essere ritenuti non responsabili per gli illeciti degli utenti, e non debbano diventare i controllori degli utenti medesimi: il “prestatore di servizi (il c.d. Internet Service Provider) che veicola contenuti attraverso la rete…, pur avendo un preciso dovere di cooperazione con le autorità non è titolare di vere e proprie responsabilità”. “Il provvedimento sul commercio elettronico non introduce una specifica forma di responsabilità per i provider ed introduce una sorta di "immunità condizionata" dell'intermediario. In sostanza, dice il testo, i fornitori di servizi non hanno alcuna responsabilità per i contenuti, a condizione che non intervengano in alcun modo sui contenuti stessi, il che è già ampiamente previsto dal nostro ordinamento (e da qualsiasi ordinamento di un paese democratico)”.

Ovviamente l’Autorità auspica l’apertura di un dialogo con il mercato al fine di trovare delle soluzioni al problema della pirateria, laddove ritiene importante che sia promossa la cultura dell’accesso alla rete (piuttosto che l’uso di disconnessioni forzate) e della diffusione di contenuti legali. Il suo punto di vista è che le misure di contrasto utilizzate fino ad oggi si sono ritenute poco efficaci se non addirittura dannose, ma soprattutto in contrasto con la normativa attuale sia italiana che comunitaria, in particolare in contrasto con le misure di protezione della privacy e il principio di neutralità della rete.
In tal senso l’Autorità auspica ulteriori passi in avanti, non nella direzione della Hadopi francese o dell’oscuramento di siti, quanto piuttosto nell’uso di licenze collettive estese, un sistema di adesione volontaria, già utilizzato in molti paesi, in virtù del quale gli enti di gestione collettiva negoziano per conto degli aventi diritto la licenza con gli operatori che veicoleranno poi i contenuti digitali su Internet.

Questo anche per il motivo, di non poco conto, che il file sharing, il P2P, spessissimo additato come il male assoluto della rete, la fonte di ogni violazione di legge, in realtà è composto per buona parte dalla condivisione di file del tutto leciti, siano essi musiche distribuite gratuitamente dagli autori stessi che non trovano spazio nel mercato semimonopolistico, siano essi video non distribuiti sui canali tradizionali perché ritenuti non remunerativi oppure semplicemente scomodi per quanto riguarda le idee espresse. Il file sharing è semplicemente l’espressione di tutto ciò che non trova spazio sui media tradizionali, e si occupa di distribuire i prodotti non offerti dall’industria. Il file sharing è utile in quanto aumenta il numero dei contenuti disponibili, con benefiche ricadute su concorrenza e innovazione. Voler impedire tutto ciò perché alcuni utenti utilizzano il file sharing in maniera illecita è come chiudere i gestori telefonici perché qualcuno fa telefonate minatorie.

L’ultima notazione positiva riguarda gli studi citati nel rapporto dell’AgCom, principalmente quelli di Lawrence Lessig, professore di diritto ad Harvard, che mostrano gli aspetti positivi del file sharing, in particolare come le persone che praticano il file sharing spendono di  più in opere di intrattenimento e culturali, rispetto a coloro che non lo praticano. In sostanza contribuisce ad aumentare la domanda e anche la domanda di prodotti correlati (concerti e cinema). Il file sharing, inoltre, intercetta la domanda di persone poco propense all’acquisto: “attraverso la condivisione dei file musicali e attraverso la discussione nelle chat room, il consumatore” viene “a conoscenza di musica che altrimenti non avrebbe conosciuto”.
In particolare viene evidenziato come Lessig abbia individuato quattro tipologie di P2P: “a) il file sharing in sostituzione dell'acquisto (con l’effetto di diminuire la musica acquistata); b) il file sharing per scegliere la musica prima di procedere all'acquisto (con l’effetto di incrementare la musica acquistata); c) il file sharing per accedere a materiali tutelati da copyright che sono fuori mercato (il danno economico è pari a zero perché il titolare dei diritti non vende più tali materiali); 4) il file sharing per accedere a materiali che non sono protetti da diritto d’autore o che il proprietario vuole distribuire liberamente (danno economico pari a zero). Secondo tale classificazione, ne deriva che il danno economico netto per l'industria nel suo complesso equivale a quanto, tradotto in denaro, la condivisione di tipo a) supera quella di tipo b)”.