softwareOpera dell’ingegno o invenzione ?
Quando si pose il problema di stabilire il tipo di tutela da accordare ai programmi per elaboratore, si scelse la normativa sul diritto d’autore piuttosto che quella basata su brevetto in quanto il software generalmente non presenta le caratteristiche proprie delle invenzioni, anche se la scelta potrebbe sorprendere in quanto il software è un’opera basata su una utilità piuttosto che su un contenuto.
Le motivazioni della scelta sono varie: la protezione temporale più ampia delle norme sul diritto d’autore (70 anni dopo la morte dell’autore) rispetto ai brevetti (20 anni), la possibilità di proteggere non solo il programma ma anche la documentazione e le istruzioni per il suo utilizzo.
La protezione brevettuale, inoltre, comporterebbe limitazioni in quanto sarebbe circoscritta a quella parte del programma che presenta i requisiti dell’invenzione. Inoltre, l’invenzione è soggetta ad una valutazione dell’apposito ufficio, e richiede un apporto creativo al di sopra della norma, per cui tale protezione sarebbe necessariamente limitata solo a pochi software, non essendo possibile brevettare più software che svolgono la medesima funzione. Mentre invece il diritto d’autore protegge la forma espressiva del programma e non le idee alla sua base, consentendo quindi la convivenza sul mercato di programmi con la medesima funzione.

Alla fine, pur accogliendo la protezione data dal diritto d’autore, integrandola con i vincoli contrattuali, si lasciò aperta la possibilità di brevettare il software, in presenza delle caratteristiche essenziali per ottenerne il brevetto, così negli USA è possibile anche percorrere questa strada per tutelare un programma per elaboratore. In Europa, invece, la brevettabilità è possibile, ma solo se il programma risponde ai requisiti richiesti per la brevettabilità ed è presente un effetto tecnico ulteriore (cosiddetto “further tecnical effect”) rispetto alla mera interazione uomo-programma, mentre è vietata la brevettabilità del software in quanto tale.
L’integrazione contrattuale ha permesso alle software house di ottenere una ampia protezione, inserendo le cosiddette EULA (End User License Agreements), regolando la cessione del programma agli utilizzatori finali (utenti) e realizzando una forma mista di contratto qualificabile come contratto di adesione, col quale si impongono limiti all’uso, divieti di duplicazione e di rimozione delle protezioni inserite nel codice.

Normativa
La tutela del software è dettata dalla legge sul diritto d’autore (legge n. 633 del 1941) che, modificata dal decreto legislativo n. 518 del 1992 (il quale a sua volta recepiva la direttiva 91/250/CEE dedicata alla tutela giuridica del software ai sensi della Convenzione di Berna), ha esteso ai programmi per elaboratore la protezione assicurata alle opere dell’ingegno di carattere creativo, a condizione ovviamente che essi siano originali, cioè siano il risultato di una creazione intellettuale dell’autore. In particolare la legge, secondo quanto  previsto dal comma 8 dell’art. 2, protegge: “i programmi per elaboratore, in qualsiasi forma espressi purché originali quale risultato di creazione intellettuale dell'autore. Restano esclusi dalla tutela accordata dalla presente legge le idee e i principi che stanno alla base di qualsiasi elemento di un programma, compresi quelli alla base delle sue interfacce. Il termine programma comprende anche il materiale preparatorio per la progettazione del programma stesso”.
Il programma per elaboratore è contraddistinto da un processo di produzione che impone il rispetto di regole tecniche che riducono lo spazio della libertà di espressione, e anche i margini lasciati all’apporto creativo del singolo. Il giudizio di originalità si sposta, conseguentemente, dall’analisi del risultato finale alla mera constatazione di un apporto intellettuale dell’autore, e non è un accertamento preventivo, cioè non vi è alcuna valutazione alla quale la protezione viene subordinata, bensì la protezione sorge al momento della creazione dell’opera.

Per il software non si parla di proprietà, quanto piuttosto di titolarità dei diritti d’autore. Mentre la legge sul diritto d’autore protegge l’opera nella sua immaterialità, cioè l’idea nella sua forma espressiva, per quanto riguarda il software, invece, ad essere protetto è solo la forma con cui il programma è espresso, cioè il codice sorgente, inteso come il linguaggio in cui sono scritti i programmi stessi (praticamente il listato) ed i programmi oggetto intesi come la traduzione del linguaggio del programma in bit o linguaggio macchina, e non l’innovazione o i principi sui quali si basa il software. La tutela viene estesa ai lavori preparatori, includendosi in essi le carte di flusso, che rappresentano le idee ed i principi che stanno alla loro base. La tutela si estende altresì alla forma espressiva che riguarda l’interfaccia considerata dal punto di vista dell’utilità e della tecnica informatica. Se nell’interfaccia sono inserite immagini in movimento o altre creazioni, esse dovranno essere protette autonomamente in base alle norme generali del diritto d’autore.

Software sviluppato nell’ambito di un rapporto di lavoro
Se la titolarità dei diritti d’autore spetta a chi ha sviluppato il codice sorgente del software, questa regola soffre delle eccezioni nel momento in cui il software è sviluppato nell’ambito di un rapporto di lavoro da parte di un dipendente avente come mansione propria quella di scrivere il codice sorgente. In questo specifico caso i diritti economici sul software spettano al datore di lavoro, mentre la paternità del software compete sempre allo sviluppatore, cioè al dipendente.
L’art. 12 bis della legge 633 del 1941, infatti, prevede che “salvo patto contrario, il datore di lavoro è titolare del diritto esclusivo di utilizzazione economica del programma per elaboratore o della banca di dati creati dal lavoratore dipendente nell'esecuzione delle sue mansioni o su istruzioni impartite dallo stesso datore di lavoro”.
Se, invece, il programma è realizzato come prestazione d’opera da parte di più soggetti senza subordinazione, la titolarità dei diritti spetta a chi ha realizzato il lavoro con lo stesso regime delle opere collettive.

Diritti dell’autore
Il tipo di tutela riconosciuta al software è quella delle opere letterarie, per cui la durata è di 70 anni dopo la morte dell’autore, e riserva al titolare del software non solo la riproduzione ma anche l’utilizzo stesso del programma, consentendogli di escludere qualsiasi possibilità di uso da parte di altri soggetti, se non espressamente autorizzati. La legge (art. 64 bis della legge 633 del 1941) individua i diritti esclusivi spettanti all’autore:
- riproduzione permanente o temporanea, totale o parziale, del programma con qualsiasi mezzo o in qualsiasi forma (operazioni quali il caricamento, la visualizzazione, l’esecuzione, la trasmissione o la memorizzazione del programma, se richiedono una riproduzione sono anch’esse soggette all’autorizzazione del titolare dei diritti);
- traduzione, adattamento, trasformazione e ogni modificazione del programma, nonché la riproduzione dell’opera che ne risulti;
- distribuzione al pubblico in qualsiasi forma, compresa la locazione del programma o di copie dello stesso.

La prima vendita di una copia del programma nella Comunità Europea da parte del titolare dei diritti, o con il suo consenso, esaurisce il diritto di distribuzione di detta copia all’interno della Comunità, ad eccezione del diritto di controllare l’ulteriore locazione del programma o di copie dello stesso. Esistono comunque dei casi in cui non si può impedire all’utilizzatore dell’opera di ottenerne una copia, pur in assenza dell’autorizzazione del titolare: la copia necessaria per l’uso del programma; la copia per lo studio del programma; la copia di riserva; la copia per la decompilazione, al fine di ottenere l’interoperabilità con altri programmi.

In merito al diritto di inedito o di pubblicazione, il software ha una peculiarità, nel senso che al programmatore è riservato il diritto di mantenere inedito il codice sorgente anche quando il programma è stato messo in commercio. Così un programma viene commercializzato solo nella versione “oggetto”, da cui è possibile ricavare il codice sorgente soltanto a seguito di decompilazione, attività comunque riservata al solo autore. In questo modo il codice sorgente può essere ottenuto solo con consenso dell’autore. Ovviamente ciò vale per i programmi commerciali, mentre per i programmi open source il codice sorgente è distribuito insieme al codice oggetto. Comunque, chi acquista il diritto di usare una copia può, senza alcuna autorizzazione, osservare, studiare o sottoporre a prova il funzionamento del programma.

La SIAE tiene il Registro Pubblico Speciale per i programmi per elaboratore, registro creato a fini di pubblicità, consultabile da chiunque, con lo scopo di fornire una prova del diritto che appartiene all’autore del software. La registrazione di un programma in detto registro fa fede, fino a prova contraria, dell’esistenza del programma e del fatto che l’autore in esso indicato è l’autore del software.

Licenze
Erroneamente ci si riferisce all’acquisto di software laddove, trattandosi di bene immateriale, si diviene invece titolari di una licenza.
All’interno di questa categoria si distinguono:
licenza di software, con la quale si concede il godimento personale del programma per un periodo determinato;
licenza d’uso di software, con la quale l’utilizzatore del programma diventa titolare dei diritti di utilizzazione dello stesso.

In relazione al tipo di licenza, inoltre, si distinguono le tipologie di software:
Freeware, che può essere copiato ed utilizzato liberamente, ma il codice sorgente non può essere utilizzato in assenza del consenso dell’autore;
Shareware, che può essere copiato ed utilizzato liberamente, ma solo entro certi limiti (temporali oppure con limiti di funzioni);
pubblico dominio o software libero , programmi per i quali l’autore concede ogni diritto, consentendone la copia, l’utilizzazione e la modifica;
open source, programmi con codice sorgente aperto, per i quali è consentita la copia e la distribuzione, nonché la modifica, l’ampliamento e la vendita (spesso sono considerati opere collettive, e come tali tutelabili ai sensi dell’art. 10 della legge sul diritto d’autore).

Non essendo configurabile come una vendita, il contratto di licenza software non ha clausole di garanzia accessorie, a meno di specifiche pattuizioni tra le parti. L’utilizzatore, infatti, non acquista un prodotto, bensì ottiene la facoltà di utilizzare il software così com’è, senza alcuna garanzia. Tale licenza si può considerare un atto unilaterale di concessione.
Generalmente i programmi per elaboratore, ma non solo questi, vengono protetti con dei software crittografici o watermark, predisposti per evitare la duplicazione di un’opera digitale o l’accesso alla stessa. Tali misure vengono comunemente definite DRM, che in realtà sono i sistemi tecnologici con i quali gli autori possono gestire in ambito digitale i propri diritti.
Tali protezioni sono esse stesse protette dal diritto d’autore e, in particolare, la disciplina sui DRM non consente la rimozione delle informazioni relative ai diritti esercitati su di un’opera, ovvero il nome e il logo dell’autore e del produttore, ma anche le informazioni relative alle limitazioni d’uso, dando rilevanza all’illiceità della rimozione di tali informazioni anche in assenza di ipotesi di violazione dei diritti esclusivi. In pratica rimuovere la riga di codice di un programma che riporta il nome dell’autore è di per sé una violazione della legge, che comporta, se il fatto è commesso per uso non personale e a fini di lucro, la reclusione fino a 3 anni.

Tutela penale
L’attuale formulazione dell’articolo 171 bis della legge sul diritto d’autore dispone:
1. Chiunque abusivamente duplica, per trarne profitto, programmi per elaboratore o ai medesimi fini importa, distribuisce, vende, detiene a scopo commerciale o imprenditoriale o concede in locazione programmi contenuti in supporti non contrassegnati dalla Società italiana degli autori ed editori (SIAE), è soggetto alla pena della reclusione da sei mesi a tre anni e della multa da euro 2.582  a euro 15.493. La stessa pena si applica se il fatto concerne qualsiasi mezzo inteso unicamente a consentire o facilitare la rimozione arbitraria o l'elusione funzionale di dispositivi applicati a protezione di un programma per elaboratori. La pena non è inferiore nel minimo a due anni di reclusione e la multa a euro 15.493 se il fatto è di rilevante gravità”. Tale norma oggi si riferisce ad un generale scopo di profitto laddove il testo originario prevedeva la finalità di lucro. Di conseguenza viene ritenuto configurato il reato in questione anche in casi di utilizzo a fini personali del software, cioè quando si realizza un semplice risparmio, e non è più previsto come necessario un accrescimento positivo del proprio patrimonio.

Va ricordato che il contrassegno SIAE è stato dichiarato illegittimo nel 2007 dalla Corte di Giustizia Europea, che ha stabilito che tale obbligo non può essere fatto valere nei confronti dei privati. Poiché generalmente un mezzo per provare la non originalità del software era in precedenza proprio l’assenza del bollino SIAE, adesso tale assenza non può essere più fatta valere a tal fine. A ciò si aggiunga che non esiste nel nostro ordinamento un obbligo di registrarsi presso il produttore del software o di conservare i documenti di acquisto.
Alcuni autori hanno ritenuto che la seconda parte del comma sopra riportato, essendo incentrata sulla presenza del bollino SIAE, non possa più ritenersi applicabile.

La Cassazione ha chiarito che è tutelata in sede penale anche la duplicazione parziale del programma, infatti è sufficiente copiare una sola parte del programma per effettuare una violazione del diritto d’autore.