La pornografia, che comunque si è sviluppata sui canali tradizionali, come le riviste, il cinema, le videocassette, è ampiamente presente sul web, e il numero delle pagine a contenuto pornografico è in continua crescita. Conviene dunque chiarire quali sono i limiti per l’utilizzo di immagini pornografiche in rete.
Pornografia
La regolamentazione della pornografia comporta l’esigenza di contemperare la tutela del buon costume e della pubblica decenza e la libertà di espressione e manifestazione del pensiero, quest’ultima sancita dall’articolo 21 della Costituzione. Il codice penale, con l’articolo 528, punisce “chiunque, allo scopo di farne commercio o distribuzione ovvero di esporli pubblicamente, fabbrica, introduce nel territorio dello Stato, acquista, detiene, esporta, ovvero mette in circolazione scritti, disegni, immagini od altri atti osceni di qualsiasi specie”. L’art. 725 punisce, come contravvenzione, l'esposizione al pubblico, l'offerta in vendita e la distribuzione di “scritti, disegni o qualsiasi oggetto figurato, che offenda la pubblica decenza”, mentre l'art. 529 c.p. precisa, al primo comma, che “agli effetti della legge penale, si considerano osceni gli atti e gli oggetti che, secondo il comune sentimento, offendono il pudore”, e, al secondo comma, che “non si considera oscena l'opera d'arte o l'opera di scienza, salvo che, per motivo diverso da quello di studio, sia offerta in vendita, venduta o comunque procurata a persona minore degli anni diciotto”.
La punibilità della pornografia, quindi, è legata alla definizione del concetto di “osceno”, e di “offesa al pudore”, che assumono significati diversi a seconda del contesto sociale in cui si collocano e che quindi sono suscettibili di variazioni a seconda del mutare del comune sentire. Sono concetti costruiti dal legislatore in modo da consentire l'adeguamento della norma che lo contiene all'evoluzione della morale comune. Il pudore, quindi, non deve essere inteso come un bene individuale, ma come un bene collettivo protetto con riferimento ad un determinato momento storico ed ambiente sociale.
Non esiste nel nostro ordinamento un generale divieto di creazione, acquisto, detenzione o messa in circolazione di immagini oscene, ma tali attività sono vietate solo quando, destinate ad una libera esposizione al pubblico, al commercio o alla distribuzione, siano svolte con ostentazione a danno di terzi non interessati o non consenzienti o dei minori di anni diciotto. Per cui l’attività di vendita e produzione di immagini oscene (pensiamo alle vendita di riviste porno in edicola) è generalmente consentita qualora sia svolta nel rispetto dei terzi e dei minori.
In tal senso si è espressa la Corte Costituzionale con sentenza del 27 giugno 1992, n. 368, affermando che è consentita la detenzione e distribuzione di materiale pornografico se tali attività sono svolte in forma riservata e dirette a chi ne faccia specifica richiesta. Infatti, l’offesa al pudore non sussiste quando il materiale pornografico raggiunge gli altri soggetti con cautele tali da assicurare la necessaria riservatezza ed impedire appunto l’offesa al pudore dei terzi.
Allo stesso modo la Corte di Cassazione ha osservato che la illiceità penale della condotta è da configurarsi esclusivamente nelle ipotesi in cui attraverso la stessa sia posto in pericolo il sentimento del pudore di terzi non consenzienti, o che tale consenso non possano validamente manifestare, o della collettività in generale; conseguentemente va esclusa qualora l'accesso alle immagini o rappresentazioni pornografiche non sia indiscriminatamente aperto al pubblico ma sia riservato soltanto alle persone adulte che ne facciano richiesta.
Già dagli anni '90 la Giurisprudenza, sia di legittimità che di merito ha individuato il bene giuridico protetto dagli articoli 527 e 528 del codice penale nell'interesse del singolo a non essere posto a contatto, contro la propria volontà, con rappresentazioni o materiale idoneo a turbarlo in relazione alla sfera sessuale. Di conseguenza la punibilità dei reati suddetti si realizza quando le pubblicazioni o gli spettacoli osceni siano offerti a chi non li approva né li desidera, mentre non vi è reato se lo spettatore, maggiorenne, conosce il contenuto di quanto gli viene offerto e lo accetta.
In conclusione, il materiale pornografico può liberamente circolare nella rete, purché, ovviamente, ciò avvenga in aree riservate che non siano aperte a minori degli anni diciotto e sia destinato ai soli adulti consenzienti. È consentito altresì la divulgazione di materiale pornografico anche in siti aperti a tutti purché il materiale non abbia ad oggetto minori di anni diciotto, le immagini siano destinate ai soli adulti che dovranno compiere una attività ulteriore per accedere alla sezione dove sono contenute le immagini pornografiche, e il sito sia chiaramente riconoscibile da terzi come sito offerente tale tipo di immagini. In sostanza si rende necessario realizzare una pagina di ingresso dove sia chiarito il contenuto del sito, dalla quale pagina gli adulti possano raggiungere le immagini in questione ponendo in essere una ulteriore attività, come l’inserimento della propria data di nascita.
L’offerta indiscriminata di contenuto pornografico reso immediatamente visibile a tutti senza preavviso deve considerarsi illecita, in quanto lede la libertà di scelta consentendo l’accesso a chiunque, compreso i minori.
Pedopornografia
La pubblicazione, divulgazione o commercializzazione di materiale pedopornografico, cioè avente come protagonisti minori, è regolata dalla legge 269 del 1998 recante norme contro lo sfruttamento della prostituzione, della pornografia, del turismo sessuale in danno dei minori. Tale legge ha introdotto l’articolo 600 ter del codice penale, il quale sanziona rispettivamente chi distribuisce, anche per via telematica, materiale pornografico concernente minori e informazioni tese all’adescamento o allo sfruttamento sessuale degli stessi, e chi, consapevolmente, cede ad altri, anche a titolo gratuito, materiale pornografico prodotto mediante lo sfruttamento sessuale dei minori di anni diciotto.
L’articolo 600 quater punisce anche chi consapevolmente si procura o detiene materiale pornografico prodotto mediante lo sfruttamento sessuale dei minori di anni diciotto. La legge punisce anche il caso in cui il materiale rappresenti immagini virtuali realizzate utilizzando immagini di minori, cioè sia bambini virtuali, non esistenti nella realtà, sia fotomontaggi ottenuti sovrapponendo il viso di un adulto sul corpo di un minore p viceversa.
È importante rilevare che deve avvenire consapevolmente il reato, perché se si scarica una foto di una minorenne credendola maggiorenne, il fatto non è perseguibile penalmente. In alcuni casi, però, il codice penale non ritiene sufficiente, come scusante, l’ignoranza sull’età della vittima, come per i casi di reati connessi alla violenza sessuale. Ovviamente la consapevolezza esclude che possa ritenersi punibile lo scaricamento di immagini pedopornografiche se avvenuto automaticamente, senza una attività volontaria dell’utente.
Secondo la giurisprudenza la mera consultazione online di materiale pedopornografico non configura il reato, se le immagini non vengono scaricate e memorizzate sul computer, in quanto non si realizza l’ingresso delle immagini nella sfera di disponibilità del’utente.
In Italia è punita anche la produzione e successiva detenzione di materiale non destinato alla diffusione, come l'eventuale caso di minori che riprendano volontariamente le proprie esperienze sessuali, inoltre la punibilità della diffusione di prodotti pornografici con protagonisti soggetti minorenni prescinde dal vizio di volontà dei soggetti coinvolti. Quindi, se due adolescenti girassero un filmato pornografico amatoriale che li ritrae coinvolti in atti sessuali e, successivamente, raggiunta la maggiore età, decidessero di distribuirlo, gli stessi sarebbero comunque perseguibili.
Al fine di individuare gli autori di tali reati la legge concede poteri molto ampi alle forze di polizia, consentendo, previa autorizzazione dell’autorità giudiziaria, di procedere anche ad acquisti simulati di materiale pornografico, o di infiltrazione nelle organizzazioni criminali.
Sulla rete vi sono varie possibili modalità di scambio di file relativi alla pedopornografia. Nel caso di materiale veicolato tramite chat line si può configurare una divulgazione ai sensi dell’articolo 600 ter comma 3, ma è necessario verificare se il programma consenta, a chiunque si colleghi, la condivisione delle cartelle e dei documenti contenenti le foto incriminate, in modo che chiunque possa accedervi e, senza formalità rivelatrici di una sua volontà specifica, prelevarle direttamente. Quando invece il prelievo avvenga solo a seguito di una manifestazione di volontà dichiarata nel corso di una conversazione privata, si versa nell’ipotesi più lieve di cui all’art. 600 ter comma 4, cioè della mera cessione. In questo caso, infatti, mancherebbe la comunicazione con un numero indeterminato di persone.
Allo stesso modo si può ritenere configurabile solo l’ipotesi lieve in caso di trasmissione del materiale pedo-pornografico tramite mail.
Infatti, si può ritenere sussistente la divulgazione solo se il materiale in questione è inserito in un sito web accessibile a tutti, ovvero sia propagato inviandolo ad una lista di utenti o ad un gruppo di discussione dal quale detto materiale può essere liberamente scaricato. Ovviamente lo scaricamento di file di materiale pedopornografico tramite software di file sharing configura sempre il reato più grave di cui all’articolo 600 ter comma 3, in quanto tali software nel momento in cui un file viene aggiunto alla lista di quelli da scaricare e se ne inizi lo scaricamento, automaticamente mettono in condivisione il file e ne consentono lo scaricamento anche ad altri utenti.
La legge 269/1998 consente attività di contrasto ai reati di pedopornografia online, affidando strumenti particolari agli organi di polizia. Ad esempio, sulla base della normativa attuale si possono utilizzare siti “civetta”congegnati con modalità tali da attirare persone interessate all’acquisizione di immagini raffiguranti attività sessuali con minori, oppure azioni “sotto copertura” in chat o nei newsgroup. Ovviamente, dato il carattere di eccezionalità di questi strumenti di indagine, deve ritenersi inutilizzabile il risultato di una indagine di questo tipo che non abbia avuto gli esiti sperati e che abbia rivelato un reato diverso e non compreso tra quelli elencati nella legislazione speciale.
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