EuropaCome annunciato sul blog del vicepresidente della Commissione Europea, Neelie Kroes, la Commissione si appresta a lanciare un piano per incentivare il volume del commercio elettronico in Europa, con l’intenzione di raddoppiarlo almeno entro il 2015.
L’Europa punta enormemente sulla rete, soprattutto in un periodo di crisi, al fine di generare posti di lavoro e migliorare lo stato economico dell’Unione. L’idea di base è che l’ecommerce consente maggiore scelta per i cittadini, minori costi e quindi prezzi più bassi. Ovviamente anche gli acquisti elettronici hanno degli svantaggi, ed ecco la necessità di impegnarsi maggiormente affinché questi si riducano convincendo finalmente i cittadini a fidarsi delle transazioni elettroniche.

In realtà quando si parla di ecommerce non si deve intendere il semplice acquisto online, quanto piuttosto l’intera rete di servizi che gravita intorno ad esso, a partire dai fornitori dei servizi, i cosiddetti intermediari della comunicazione.

La regolamentazione dell’intero settore risale principalmente al 2000, quando venne emanata la direttiva europea 2000/31/CE (ECD), recepita in Italia dal decreto legislativo 70 del 2003, con lo scopo di rimuovere gli ostacoli ai servizi online transfrontalieri, in modo da realizzare un mercato unico (single market) ed impedire discriminazioni per i consumatori basate sulla località di residenza. Inoltre essa fornisce certezza giuridica alle amministrazioni e alle imprese, nonché agli stessi consumatori, ponendo principi che favoriscono il mercato armonizzando gli obblighi di informazione, di comunicazione commerciale e il regime di responsabilità degli intermediari.

Nel 2010 si era posto il problema di rivedere la direttiva al fine di migliorarla, dopo 10 anni di esercizio, e a livello europeo partì una consultazione pubblica per acquisire pareri in merito. Sulla base di detta consultazione, i cui risultati sono riassunti in un apposito rapporto, qualche giorno fa la Commissione ha adottato una Comunicazione sull’ecommerce, identificando i principali ostacoli allo sviluppo del commercio elettronico e i provvedimenti da prendere per incentivarlo.

La Commissione si propone, quindi, di adottare nuove regole, alcune delle quali riguardano gli aspetti più vicini ai consumatori, in particolare l’introduzione della “Single European Payment Area”, cioè una zona finanziaria virtuale che garantirà maggiore sicurezza nelle transazione e termini comuni per l’esercizio dei diritti dei consumatori (ad esempio il diritto di recesso), interventi specifici per la riduzione delle spese di spedizione, e l’introduzione di un limite temporale (30 giorni) entro il quale i beni acquistati devono essere spediti al consumatore. Chiaramente il primo obiettivo, proprio al fine di ridurre i costi, è di eliminare il costo delle commissioni transfrontaliere così impedendo discriminazioni dovute alla nazionalità del consumatore.
Altra questione toccata riguarda l’IVA sugli ebook, che notoriamente sono gravati allo stesso modo dei prodotti tecnologici (20%), e non come fossero invece dei libri (4%). L’intenzione è di uniformare la tassazione secondo le categorie di appartenenza del prodotto.

Di contro, invece, non vi è intenzione di rivedere la direttiva ecommerce, in quanto, come emerso dalla consultazione pubblica, viene ritenuta sufficientemente bilanciata. Tuttavia si è preso atto che occorrono delle chiarificazioni al fine di migliorarne l’applicazione.
In particolare si è evidenziata la necessità di maggiori chiarimenti in merito alla definizione di intermediario della comunicazione, cioè quali soggetti possono effettivamente usufruire dell’esenzione da responsabilità, al concetto di consapevolezza (actual knowledge) dell’illecito, e alle procedure “notice and action”, cioè che prevedono una qualche attività da parte dell’intermediario delle comunicazioni in caso gli venga notificata la presenza di contenuti illeciti sui suoi server. Sono sorti dubbi principalmente le modalità ed il contenuto della “notifica”.
L’ultima problematica che si è posta, dati i numerosi casi giudiziari portati in tribunale, riguarda la possibilità di imporre filtri ai provider per prevenire illeciti futuri.

In merito alla prima questione la Commissione chiarisce che l’esenzione da responsabilità riguarda tutti i casi nei quali il provider agisce da intermediario, cioè trasmette oppure ospita (hosting) informazioni immesse da un terzo. Al di là delle trasposizioni nelle legislazioni nazionali della norma europea, il problema, quindi, si è posto con riferimento ai motori di ricerca, ai servizi di link, ai siti di video sharing, e alle piattaforme d’aste o di vendita online come EBay. Tutti casi portati in sedi giudiziarie e risolti in maniera differente da Stato a Stato.
Una notevole frammentazione decisionale si è avuta anche in merito ai blog, ai social network e i forum online, oltre che ai siti di file sharing come Pirate Bay.
A questo proposito la Commissione ricorda, come previsto dai considerando della direttiva, che un intermediario per usufruire dell’esenzione da responsabilità deve porre in essere una attività di natura meramente tecnica, automatica e passiva (of a mere technical, automatic and passive nature), non deve in alcun modo essere coinvolto con le informazioni trasmesse e non può volontariamente collaborare con l’utente che pone in essere l’illecito. Su questa materia l’Europa si è potuta pronunciare due volte, ad esempio nel caso che aveva ad oggetto AdWords oppure quello riguardante EBay, dove si suggeriva che il ruolo di EBay potesse andare oltre quello di un mero intermediario.

L’articolo 14 delle direttiva europea specifica che un provider beneficia dell’esenzione da responsabilità per le sua attività di hosting se non ha consapevolezza (actual knowledge) dell’attività illegale. Oltre al problema che alcuni Stati hanno trasposto la norma nella propria legislazione in termini diversi, sono sorti numerosi dubbi in merito all’interpretazione da dare all’inciso “actual knowledge”.
Le interpretazioni avanzate sono sostanzialmente tre. La prima prevede che “actual knowledge” si abbia solo in presenza di un ordine del giudice, questo perché solo un giudice può valutare correttamente la sussistenza di un illecito, e demandare tale valutazione ad un privato porrebbe a rischio la libertà di espressione. Ma anche perché sarebbe estremamente complesso e dispendioso per un provider valutare l’illiceità del contenuto, in considerazione che un intermediario non è normalmente demandato a tale tipo di compito.
La direttiva, invece, chiarisce che la rimozione dei contenuti illeciti deve avvenire su base volontaria a mezzo di accordi tra le parti, ed in maniera rapida.

La seconda interpretazione vede l’actual knowledge in presenza di una notifica, che può andare da una notifica informale, come un link di segnalazione o una bandierina rossa sotto un video, ad un ordine del giudice. In questo caso il problema principale sta nel contenuto minimo che deve avere la notifica.

La terza interpretazione è portata avanti soprattutto dall’industria del copyright, che ritiene sussistente l’actual knowledge anche in assenza di notifiche, in quanto, sostengono le multinazionali, gli intermediari hanno una consapevolezza generale della presenza di contenuti illeciti sui propri siti, come ad esempio quelli che avvertono gli utenti di non caricare video o musica illegale.
Gli intermediari rispondono che interpretare in tal senso la norma della direttiva equivale ad imporre un monitoraggio generale dei contenuti immessi dagli utenti, e che “actual knowledge” deve comunque essere valutata con riferimento a un essere umano, e non alla macchina (il server).
Dalla direttiva ecommerce e i suoi considerando, si ricava che l’esenzione da responsabilità cade quando l’intermediario è a conoscenza di fatti o circostanze in base alle quali un operatore diligente dovrebbe avere identificato l'illegalità in questione, fermo restando che la comunicazione del presunto illecito potrebbe non essere sufficiente ad identificare il contenuto e quindi a determinare una responsabilità. Anche in questo caso, quindi, è essenziale il contenuto della notificazione.

L’articolo 14 della direttiva ecommerce specifica altresì che un provider beneficia del regime di esenzione da responsabilità se agisce rapidamente (expeditiously) per rimuovere o disabilitare l’accesso alle informazioni. Ulteriore dubbio si è quindi appuntato sul come interpretare il termine “expeditiously”. Ovviamente le multinazionali tendono ad interpretarlo in maniera alquanto restrittiva, come spazio temporale ristretto, mentre i provider tendono a utilizzare tempi decisamente più lunghi giustificandosi con la necessità di effettuare i controlli del caso.
Ulteriori quesiti hanno ottenuto l’attenzione della Commissione, come ad esempio in materia di interventi sul traffico da parte dei provider che, viene chiarito, non fa cadere l’esenzione da responsabilità quando le modifiche sono meramente tecniche e non alterano l’integrità dell’informazione contenuta nella trasmissione.

Venendo alle procedure di “notice and action”, la Commissione ricorda come la stessa direttiva prevedesse la possibilità di procedure simili nell’articolo 21 riguardante la revisione della normativa, come similmente tali procedure sono previste nella direttiva sulla proprietà intellettuale al fine di proteggere i diritti dei titolari. A questo proposito la Commissione precisa che proporrà una revisione della direttiva sulla proprietà intellettuale.
La Commissione riferisce che alcuni Stati membri hanno già approvato norme che consentono tali procedure ed incoraggiano la collaborazione tra le parti al fine di celermente rimuovere i contenuti illeciti. Di contro le organizzazioni per la difesa dei diritti civili accusano l’assenza di trasparenza e le limitazioni democratiche delle policies delle aziende che attuano tali procedure, in quanto giudicando l’illiceità dei contenuti possono limitare i diritti civili senza alcun tipo di controllo sul loro operato.
Le procedure di notice and takedown, ma anche di blocco quando non è possibile la rimozione, si applicano in vari Stati membri, esclusivamente in relazione ai fornitori di servizi di trasmissione ed accesso (mere conduit providers), a parte in Svezia dove si applicano anche ai forum. In Italia, ad esempio, vi è una normativa specifica per la pedopornografia online che prevede l’obbligo di bloccare la trasmissione o l’accesso alle informazioni.
La Commissione ritiene che la frammentazione delle norme in Europa sia di ostacolo alla creazione di un mercato unico. Secondo i detentori dei diritti un problema è il contenuto della notifica, che non dovrebbe essere troppo dettagliato, ad esempio molti ritengono inutile l’indicazione della url di riferimento, altri pretenderebbero che, una volta rimosso il contenuto, questo venga bloccato anche da future immissioni (notice and stay down).
Gli intermediari, di contro, chiariscono l’importanza di dettagli sufficienti ad una corretta ed univoca identificazione del contenuto illecito, e sono inoltre preoccupati per le possibili limitazioni che si riverberano sulla libertà di espressione in rete. A tale proposito il considerando 46 della direttiva ecommerce chiarisce che la rimozione o il blocco dei contenuti deve essere effettuata in osservanza della libertà di espressione.

Si discute anche sulla possibilità di prevedere una contro notifica, cioè di consentire all’utente che ha immesso il contenuto ritenuto illecito di poter dire la sua, possibilità vista come essenziale dagli Isp e dalle organizzazioni per i diritti civili, che però i titolari dei diritti ritengono causa di eccessiva lentezza ed onerosità nella rimozione dei contenuti illeciti.
Ulteriori problematiche riguardano i limiti di tempo entro i quali i provider dovrebbero rimuovere i contenuti una volta ricevuta la notifica, e l’eventuale introduzione di una responsabilità, da parte dei provider, per i casi di rimozione di contenuti che poi vengono giudicati come leciti, quindi sulla base di notifiche errate.
In realtà in casi del genere, aggiungiamo noi, il responsabile dovrebbe essere chi ha inviato la notifica errata, non certo il provider, così come previsto dal DMCA statunitense.

In merito ad eventuali monitoraggi o filtri, la Commissione chiarisce che la direttiva ecommerce non vieta ai provider l’utilizzo di tali strumenti, ma vieta agli Stati membri l’imposizione di tali mezzi agli intermediari. Però, come chiarisce il considerando 47, “tale disposizione non riguarda gli obblighi di sorveglianza in casi specifici e, in particolare, lascia impregiudicate le ordinanze emesse dalle autorità nazionali secondo le rispettive legislazioni”. Ciò vuol dire che un monitoraggio specifico può essere applicato, ma non uno generalizzato. Infatti, il considerando 48 precisa che gli Stati membri possono chiedere ai prestatori di servizi, che detengono informazioni fornite dai destinatari del loro servizio, “di adempiere al dovere di diligenza che è ragionevole attendersi da loro ed è previsto dal diritto nazionale, al fine di individuare e prevenire taluni tipi di attività illecite”.
Sul punto è recentemente intervenuta una sentenza della Corte di Giustizia, la quale ha chiarito che un filtraggio generalizzato ed indiscriminato, e quindi un monitoraggio attivo di tutti i dati che transitano sui server di un provider, deve ritenersi incompatibile con la direttiva europea. Come del resto è in violazione della direttiva l’obbligo di imporre all’Isp un sistema di monitoraggio permanente, costoso ed interamente a carico del provider, che non rispetti un corretto bilanciamento tra i diritti dei titolari e le libertà dei cittadini, e che potrebbe non distinguere adeguatamente tra contenuti leciti ed illeciti finendo per bloccare anche quelli leciti.
La Corte ha quindi distinto tra un monitoraggio generalizzato, vietato dalla direttiva ecommerce, e l’applicazione di filtri specifici che, purché rispettino le libertà dei cittadini, sono implementabili. In alcuni casi, infatti, nonostante possano incappare nella rete dei filtri anche contenuti leciti, il filtraggio viene usato volontariamente e con successo dai siti di video sharing. Di contro l’applicazione di filtri alimenta un braccio di ferro continuo tra i provider e gli internauti, i quali realizzano nuove tecnologie per evitare di incappare nei filtri, senza contare l’aumento dei costi e il decremento di prestazioni dei server dei fornitori di servizi online dovuto all’implementazione dei filtri medesimi.

Dalle risposte alla consultazione pubblica appare evidente alla Commissione europea che occorrono ulteriori chiarimenti in relazione a termini essenziali per la corretta applicazione della direttiva ecommerce, ed è in tal senso che si muoverà la Commissione nei prossimi mesi, senza però addivenire ad una revisione della direttiva. In particolare la Commissione si propone di adottare nel corso del 2012 una valutazione dell’impatto delle procedure di “notice and action”, che riguarderà appunto le notifiche, il tempo concesso all’intermediario per agire a seguito di una notifica, la necessità di maggiore trasparenza nelle procedure in questione, le conseguenze per le notifiche errate, insomma si cercherà di dare una risposta a tutti i quesiti posti nel corso della consultazione pubblica.

Invece, ci sarà una revisione della direttiva sulla proprietà intellettuale per combattere più efficacemente i contenuti illeciti in rete, che sarà ovviamente coordinata con le norme di “notice and action”, con l’auspicio che si possa promuovere una collaborazione tra provider e titolari di diritti per combattere la pirateria.