Relazione Agcom sul sistema delle comunicazioni
agcomIl 9 luglio l'Agcom ha presentato al Parlamento la sua relazione annuale sul sistema delle comunicazioni. Si tratta di un testo condivisibile sotto vari profili, anche se con alcune evidenti mancanze.
L'autorità si sofferma sul digital divide che ancora affligge il nostro paese, ricordando che ogni Stato membro dell'Unione europea è chiamato ad adottare interventi specifici e concreti volti ad attuare l'Agenda Digitale Europea, un piano economico e infrastrutturale presentato nel maggio 2010 allo scopo di sfruttare al meglio il potenziale delle tecnologie dell'informazione e della comunicazione: "L'obiettivo principale dell'Agenda è ottenere vantaggi socioeconomici sostenibili grazie a un mercato digitale unico basato su internet veloce e superveloce e su applicazioni interoperabili, con la convinzione che una maggiore diffusione e un uso più efficace delle tecnologie digitali riuscirà a stimolare l'occupazione e migliorare il benessere dei cittadini dell'Unione europea, assicurando loro nuove possibilità di comunicazione, un accesso più agevole ai servizi pubblici, un sistema di trasporti più efficiente, un migliore servizio sanitario".
Nonostante la sua centralità quale fattore di crescita e ripresa del paese, in Italia tale processo di digitalizzazione è, purtroppo, in notevole ritardo, a causa anche di un "contesto nazionale investito dalla recessione e strutturalmente ancora poco sensibile all'innovazione".

La relazione, quindi, sembra guardare al sistema dei media soprattutto dalla prospettiva economica, sottolineando i problemi congiunturali e evidenziando la strada per una possibile ripresa tramite le nuove tecnologie. Le ricadute negative della concentrazione dei media, in particolare nel mercato pubblicitario, sembrano invece sfumate, come anche appaiono mancanti considerazioni sul pluralismo e sulla libertà di informazione, e in genere sui temi della rete e dei diritti dei cittadini, come ben evidenzia Nicola D'Angelo nel ricordarci come l'Italia si collochi al 57mo posto nella classifica di Reporter senza frontiere sulla libertà di informazione.

Regolamentazione del diritto d'autore in rete
Nella relazione si richiama ancora una volta la necessità di una regolamentazione del diritto d'autore in internet oggetto di due consultazioni. Abbiamo già evidenziato come in realtà l'Autorità non sia legittimata ad emanare il relativo regolamento.
Colpisce particolarmente il richiamo alle iniziative avviate in ambito europeo, che risultano centrali per un corretto inquadramento della questione.
La relazione richiama, infatti, la consultazione pubblica avente ad oggetto "A clean and open Internet: Public consultation on procedures for notifying and acting on illegal content hosted by online intermediaries", conclusasi nel settembre del 2012, e quella relativa a "Civil enforcement of intellectual property rights: public consultation on the efficiency of proceedings and accessibility of measures".
Si tratta di consultazioni europee che fanno parte della fase di revisione della direttiva eCommerce, in relazione allo specifico aspetto delle disposizioni sulla responsabilità dei fornitori di hosting.

Infatti, la responsabilità degli intermediari della comunicazione è regolata dalla direttiva europea 2000/31/CE, recepita in Italia dal decreto legislativo 70 del 2003. Dopo 10 anni di vigenza della direttiva, l'Unione ne avviò una normale procedura di revisione al fine di verificare se e come eventualmente aggiornarla. La conclusione fu che non vi era tale necessità poiché risultava ancora adeguata alle esigenze del mercato europeo, però si rendeva opportuno porre dei chiarimenti su alcuni aspetti della normativa, al fine di eliminare la frammentazione applicativa della direttiva. Se si vuole creare un mercato digitale europeo unico, non è ammissibile che ogni Stato abbia una sua specifica e differente regolamentazione in materia.

Si è sentita l'esigenza di maggiore precisione nella definizione di intermediario della comunicazione, cioè chiarire quali soggetti possono effettivamente usufruire dell'esenzione di responsabilità; si è ritenuto essenziale specificare il concetto di consapevolezza (actual knowledge); ma soprattutto si è vista la necessità di regolamentare le procedure di notice and action.

Notice and action
Notice and action è la procedura da applicare in caso di immissione di contenuti illegali online, e che, a seguito della notifica da parte di un soggetto terzo al provider della presenza del contenuto presunto illecito sui suoi server, usualmente termina con una azione tesa a disabilitare l'accesso al contenuto o addirittura a rimuoverlo del tutto.
La Commissione europea, nelle consultazioni sopra menzionate, ha sostenuto che il notice and action trova supporto nell'art. 14 della direttiva eCommerce (corrispondente all'art. 16 del D.Lgs 70/2003 italiano), e da questa premessa parte per ricostruire una legittimazione delle attività di rimozione dei contenuti in rete.
In realtà si tratta di un tentativo a posteriori, in quanto la direttiva sul commercio elettronico fu il risultato di un compromesso politico tra industria e gli Isp, laddove la prima chiedeva delle norme che esplicitavano una forma di notice and takedown (all'americana), ma tale parte (pur richiamata nell'articolo 21), non fu regolamentata per l'opposizione dei provider. Si preferì incoraggiare l'elaborazione di codici di condotta su base volontaristica (Considerando 49), lasciando alle parti di decidere liberamente se aderirvi o meno.

Il testo di compromesso ha consentito di proteggere il quadro giuridico dell'Unione contro le pressioni lobbistiche tendenti ad inserire disposizioni ritenute pericolose per la libertà di espressione in rete ma soprattutto per gli stessi intermediari della comunicazione che in tale quadro normativo sarebbero divenuti gli sceriffi della rete, con tutte le conseguenze del caso, comprese le responsabilità collegate.
La Commissione incoraggiò, quindi, la collaborazione tra le parti al fine di giungere celermente alla rimozione dei contenti illeciti, ma nel contempo le organizzazioni per la difesa dei diritti hanno accusato l'assenza di trasparenza e le evidenti limitazioni democratiche che innescano tali accordi nonché le policy aziendali delle multinazionali che attuano procedure di rimozione. Il giudizio sull'illiceità dei contenuti, infatti, a monte della rimozione, lasciato in balia di un dialogo tra il titolare dei diritti e un terzo alla contesa, cioè il provider, ha delle evidenti ricadute sui diritti dei cittadini.

In realtà nell'art. 14 della direttiva eCommerce non si prevede alcuna procedura che consenta ai titolari del copyright di inviare notice che abbiano una qualche conseguenza giuridica, motivo per il quale negli ordinamenti europei in genere le conseguenze giuridiche sorgono solo a seguito di comunicazioni da parte di soggetti qualificati, quali le autorità giudiziarie od amministrative ove previste. Questo perché la notice di un privato non comporta alcuna consapevolezza (actual knowledge) dell'illiceità del contenuto secondo gli ordinamenti europei, trattandosi di prospettazioni unilaterali, ma occorre che sia un organo a ciò deputato a dichiarare l'illiceità del contenuto oppure a richiederne la rimozione. E questo a differenza della normativa Usa che precisa normativamente le conseguenze giuridiche in presenza di una notice anche di un privato che presenti determinate caratteristiche.
Non esiste, quindi, in Europa, alcun obbligo giuridico di rimozione a seguito di comunicazioni di un privato, esiste invece un obbligo di collaborazione sotto forma di informazioni da rendere all'autorità giudiziaria.

La conseguenza delle scelte iniziali della Commissione in tema di notice and action è che ogni paese può adottare la soluzione che preferisce. Nella pratica si è osservato che le richieste di rimozione sono decise caso per caso, talvolta da un giudice, con la conseguenza che le rimozioni non avvengono "celermente", più spesso direttamente dal soggetto che riceve le notice e che decide sulla base di valutazioni basate più sul DMCA americano (in quanto il soggetto è in genere un'azienda americana, che ovviamente preferisce una gestione uniforme) che sul diritto interno. Comunque in genere gli intermediari della comunicazione sono restii a rimuovere un contenuto in assenza di un ordine del giudice per paura di doverne rispondere contrattualmente.
Ciò comporta una evidente frammentazione delle regole di riferimento e delle prassi applicative, ed una palese mancanza di certezza da parte sia dei consumatori che delle stesse aziende (quando poi si trovano citate in giudizio) che va eliminata per poter avviare il mercato unico europeo.

A tal proposito si sta muovendo la Commissione europea, intenta alla preparazione di una serie di provvedimenti che si occuperanno specificamente delle procedure di rimozione in modo da armonizzarle tra i vari paesi. Queste norme potranno, poi, essere eventualmente trasfuse in una normativa riguardante la tutela della proprietà intellettuale in Europa (una riforma della direttiva IPRED), oppure una direttiva apposita sul notice and action. La dizione "notice and action" indica chiaramente che le attività regolate saranno sicuramente più ampie rispetto a quelle previste dal "notice and takedown" americano, fino ad includere, oltre alla disabilitazione dell'accesso e la rimozione del contenuto, anche il blocco dei processori di pagamento.

In ogni caso appare ovvio che la materia che l'Agcom tanto ostinatamente insiste di voler regolamentare, sarà a breve oggetto di attenzione da parte dell'Europa, per cui non si vede affatto la necessità, e sicuramente nemmeno la fretta, di emanare una normativa che corre il concreto rischio di ritrovarsi a breve in conflitto con le norme europee.