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Megaupload e la presunzione di colpevolezza

Artisti a favore di MegauploadA qualche giorno dall’arresto dei titolari di Megaupload possiamo trarre alcune considerazioni.
La premessa è d’obbligo, qui non si tratta di difendere il discutibile personaggio del patron del sito, ma se la presunzione di innocenza vale per tutti, anche per lo straniero (rispetto agli americani) che si appropria delle risorse dei cittadini americani, allora è indispensabile non cadere in facili tentazioni di semplificazione. Fino ad oggi ha parlato l’accusa, e le argomentazioni che sono state diffuse non sono altro che elementi da provare in un regolare giudizio.

I primi dubbi si appuntano già sulla legittimità dello spettacolare arresto, avvenuto su suolo straniero e verso cittadini non americani. Come tutti sanno l’Fbi non ha giurisdizione al di fuori del territorio statunitense, ma ha scavalcato il problema ottenendo un provvedimento dal Gran Giurì della Virginia, Neil MacBride, il quale ha ritenuto di poter emettere il provvedimento restrittivo nonostante gli accusati non fossero americani, non si trovassero su suolo americano, e le loro attività erano svolte su suolo non americano. L’appiglio scovato è stato l’affitto di alcuni server proprio in Virginia!
E chi è MacBride? Neil H. MacBride, avvocato, ha svolto incarichi come vice presidente e consigliere generale del gruppo antipirateria della BSA, l’associazione che raggruppa tutti i maggiori produttori di software, ispiratore di leggi antipirateria, che nel 2009 viene nominato da Obama vice procuratore generale nel tribunale del distretto est della Virginia. È interessante notare che, come anche altri precedenti presidenti, Obama ha piazzato in alcuni posti chiave della pubblica amministrazione e della magistratura, ben 5 ex membri della Riaa e della BSA.

Comunque, una volta emanato il provvedimento, l’Fbi si è premurata di ottenere un mandato internazionale di arresto e la collaborazione dei vari Stati nei quali si trovavano gli accusati e i server di Megaupload, in modo da poter arrestare i primi e chiudere i secondi, ben 18 domini gestiti da Kim Dotcom e compagni. Si tratta, però, al di là delle mirabolanti accuse, di semplice violazione del copyright, quindi di una lesione (presunta per il momento) ai diritti economici di aziende. Le restanti accuse (riciclaggio, ma in relazione ai soldi guadagnati con l’attività di violazione del copyright, associazione a delinquere, ecc…) sono solo accessorie, visto che se cade la prima cadono tutte le altre.

Poiché il diavolo sta nei dettagli, andiamo a vedere le argomentazioni alla base delle accuse rivolte a Megaupload. Alcuni dubbi li avevamo già espressi.
Si contesta a Megaupload l’ottimizzazione del sito per invogliare la pirateria, di contro il sito cercherebbe di presentare le proprie attività come legittime, dissimulando quindi il proprio reale scopo.
Ad esempio il fatto di non avere un motore di ricerca interno per poter ritrovare materiale sul sito è visto proprio in tale ottica, a rafforzare l’accusa, come anche la circostanza che la lista dei contenuti più scaricati (Top 100) veniva ripulita dai nominativi dei file piratati.
Ma, generalmente proprio i comportamenti opposti sono utilizzati dall’industria del copyright come indicatori di concorso nella violazione del copyright, dai quali evincere la prova della responsabilità del fornitore di servizi, così come si provò a fare in passato con Google e YouTube. L’industria del copyright sostiene, infatti, che le operazioni di indicizzazione tramite un motore di ricerca interno rende il sito consapevole della presenza di contenuti illeciti ed incentiva la pirateria. Secondo l’accusa se non li rimuovi sei colpevole, se li rimuovi sei colpevole lo stesso.
Nel caso specifico le argomentazioni potrebbero, quindi, essere ribaltate a favore degli accusati, perché l’assenza di un motore di ricerca interno può essere letto come un tentativo di evitare la diffusione di eventuali contenuti illeciti. Non dimentichiamo, inoltre, che Megaupload si presenta come un cyberlocker (o cloud storage), cioè una sorta di cassetto digitale dove gli utenti inseriscono i propri dati e file, al quale generalmente solo loro hanno accesso (da cui l’inutilità di un motore di ricerca), e solo eventualmente condividono la url di un contenuto con terzi.
E la rimozione dalla Top 100 di contenuti illeciti può essere vista come una prova a discolpa, nel senso che Megaupload evita in tal modo il diffondersi di contenuto illecito.

Venendo alle url, altra argomentazioni usata dall’accusa è che i contenuti, anche a seguito della notifica da parte del titolare dei diritti, non vengono realmente rimossi, ma si elimina solo la url di riferimento, da cui si ricaverebbe la volontà di eludere le richieste di rimozione.
A parte l’ovvia argomentazione che il DMCA americano (ricordiamo però che Megaupload ha sede ad Hong Kong) prevede in alternativa o la rimozione del contenuto o la disabilitazione dell’accesso al contenuto, per cui sarebbe legittimo il modo di operare di Megaupload, anche qui c’è una spiegazione tecnica. In particolare Megaupload utilizza la stessa strumentazione di altri servizi (leciti) come Dropbox, ad impedire la duplicazione di file (per risparmiare sui costi di storage). Cioè, se un file caricato risulta identico ad uno già presente sui server, il file non viene affatto caricato, ma viene solo creata una seconda url di collegamento al file, così risultano due url, ognuna per i due utenti che hanno caricato il file. Qui entra in gioco la normativa sul diritto d’autore, in base alla quale un acquirente di un prodotto ha il legittimo diritto di effettuarne la cosiddetta copia di riserva anche se il prodotto è soggetto al diritto d’autore, purché operi il backup personalmente e non lo diffonda. Per cui è possibile che un medesimo contenuto sia in violazione per un utente (perché non ha il contenuto originale) ma sia del tutto legittimo per altro utente (perché ha l’originale o perché semplicemente ne è un licenziatario o l’autore). Ecco perché Megaupload non cancella i contenuti ma solo le url indicate come illegittime, anche in considerazione del fatto che Megaupload non è assolutamente in grado di verificare caso per caso se sussistano legittimi motivi per un utente di caricare quel file.
Ma questo è un problema che riguarda tutti i fornitori di servizi online, ed è il motivo principale per il quale non è ammissibile che a decidere della liceità di un contenuto online sia un accordo tra provider e titolari dei diritti, senza dare la possibilità all’utente che ha immesso il contenuto di difendersi.

Altra argomentazione utilizzata dagli accusatori riguarda il periodo temporale trascorso il quale i contenuti vengono eliminati (proprio il file, non solo la url) dai server di Megaupload. Secondo l’accusa questa sarebbe una prova che il servizio è strutturato per incentivare le (e lucrare dalle) violazioni del copyright, perché escluderebbe l’idea che sia un cyberlocker, cioè un servizio di backup a lungo termine. Ovviamente l’argomentazione è risibile, perché presuppone che un servizio di backup debba essere solo a lungo termine. In realtà la spiegazione è semplice, Megaupload consente l’uso temporaneo gratuitamente, ma ovviamente prevede per alcuni servizi un pagamento, per cui solo gli account premio possono mantenere file per sempre. Si tratta di una scelta imprenditoriale che non implica in alcun modo la prova dell’illegittimità del servizio, scelta attuata tra l’altro da molti altri servizi (leciti) di hosting o file sharing.

Sul punto, inoltre, l’accusa sostiene che Megaupload rimuoveva i contenuti pedopornografici prontamente, senza attendere alcuna notifica, e ciò dovrebbe provare che avrebbe potuto farlo anche per quelli in violazione del copyright, ma semplicemente non voleva farlo.
Ma, oltre alle argomentazioni svolte al punto precedente, si deve precisare che la pornografia infantile è considerata reato indipendentemente da richieste di rimozione, per cui Megaupload deve rimuovere i file pedopornografici comunque. In questo campo è il file che costituisce un illecito, mentre per quanto riguarda il copyright è l’uso del file che può costituire un illecito, in quanto potrebbe essere anche oggetto di utilizzazione libera (fair use) e quindi del tutto lecito.

Ed infine rimane l’argomentazione relativa alle mail tra i dirigenti di Megaupload, nelle quali si discute anche di alcuni file illeciti con indicazione di specifici film o serie Tv. Anche qui dobbiamo ricordare che sono accuse da provare, ma già qualche dubbio sorge se pensiamo che una generica conoscenza di file illeciti sui propri server non comporta alcun obbligo di attivarsi da parte del provider (come chiarito in varie sentenze che riguardavano Google-YouTube), obbligo che sorge solo nel momento in cui si ha una conoscenza dettagliata del contenuto in violazione (cioè la url).
E non dimentichiamo che le stesse major, ma anche molti autori indipendenti, ormai usano servizi come Megaupload per distribuire le copie promo, che sono file di grandi dimensioni, per pubblicizzare le proprie opere. Come potrebbe Megaupload distinguere tra file leciti ed illeciti in assenza di una comunicazione da parte dei titolari? Non può.

In conclusione molte delle argomentazioni svolte dal Gran Giurì più che argomenti probatori appaiono opinioni tese a criminalizzare una attività imprenditoriale straniera (la MPAA lo definiva lo straniero ladro) che appare piuttosto fastidiosa per l’industria del copyright. Non dimentichiamo, infatti, che attraverso Megaupload avevano diffuso le proprie opere molti artisti indipendenti e non legati agli editori americani, ma soprattutto che di recente (dicembre 2011) il patron di Megaupload aveva annunciato Megabox, un nuovo progetto volto ad ospitare le opere degli artisti (prima musica poi anche film e documentari) senza alcuna intermediazione delle major (quindi nessun guadagno per loro), lasciando, ed è qui il punto dirompente che potrebbe aver causato l’aspra reazione dell’industria americana, agli artisti fino al 90% degli incassi.
Appare evidente in molti casi gli elementi di prova non sono altro che comuni scelte di marketing e decisioni imprenditoriali (offrire abbonamenti premio, pubblicare annunci, premiare utenti più attivi) che di per sé non costituiscono affatto illecito, tanto che sono utilizzate da moltissimi altri servizi online.

A tal proposito ricordiamo che proprio per questo motivo praticamente quasi tutti i servizi di cloud storage online hanno disabilitato la gran parte delle loro funzionalità, impendendo a molti dei loro utenti di accedervi, solo per paura di poter finire sotto la mannaia dell’Fbi,poiché praticamente tutti questi servizi funzionano secondo le medesime modalità (compreso Dropbox, Amazon e YouTube).

Ribadendo che non si vuole affatto in questa sede difendere Megaupload o Dotcom, ma si rende necessario approcciarsi a tali questione con oggettività, senza farsi distrarre dalle immagini delle lussuose automobili del patron di Megaupload arrestato, il dubbio che si possa trattare di una moderna caccia alle streghe non può non sfiorarci. Siamo in presenza di una attività imprenditoriale non americana per il momento solo accusata di violare la legge americana, ritenuta capace di produrre il 2% del traffico internet mondiale (regolarmente pagato), e chiusa solo per una accusa di aver leso i diritti economici di alcune aziende americane. Il danno è ormai fatto, qualunque sia la conclusione della vicenda giudiziaria, e a trarne il vantaggio saranno soltanto le aziende Usa.

Il 22 febbraio è fissata in Nuova Zelanda l’udienza per l’estradizione di Kim Dotcom negli Usa.