No ad ACTADopo la firma preliminare di ACTA da parte dell'Unione Europea, avvenuta il 26 gennaio a Tokio, la situazione si è rapidamente evoluta. In molti paesi l’opinione pubblica ha finalmente preso conoscenza del contenuto dell’accordo commerciale, e i cittadini hanno organizzato mobilitazioni e proteste. A seguito di tali manifestazioni alcuni leader politici si sono affrettati a prendere le distanze dall’accordo appena firmato, e ciò ha reso evidente il motivo per il quale ACTA è stata circondata da un certo alone di segretezza per lungo tempo.

Ovviamente ci sono ancora molti che continuano a supportare il trattato in questione, in particolare le multinazionali e la stessa Commissione europea, tentando di screditare le voci critiche sostenendo che l’opposizione si basa esclusivamente sulla disinformazione.
Per questo forse è il caso di fare il punto su cosa sia esattamente ACTA e quanto coinvolga anche i cittadini europei. E conviene partire dalle parole di Karel De Gucht, membro della Commissione per il commercio internazionale, il quale in un allegato ad una lettera inviata ai membri del Parlamento europeo, con la quale sosteneva la necessità di approvare ACTA, ha chiarito la sua posizione.

Secondo De Gucht ACTA non è una minaccia per la libertà in rete, non prevede il monitoraggio di smartphone, ipod o computer portatili, né di telefonate o email, non riguarda la censura dei siti web né il blocco delle condivisioni su Facebook, non prevede regole per tagliare l’accesso alla rete dei cittadini, non introduce alcun tipo di censura. ACTA, afferma De Gucht, non ha nulla a che fare con SOPA e PIPA, è solo un mezzo per armonizzare le legislazioni nazionali al fine di proteggere la proprietà intellettuale. ACTA in particolare non modifica la legislazione europea, cioè non crea nuovi diritti, ma rinforza le regole già esistenti per la tutela dei detentori dei diritti, per difendere i posti di lavoro. La pirateria e la contraffazione dei beni, infatti, tra il 2005 e il 2010 è triplicata, ed avrebbe provocato un danno di circa 8 miliardi di euro. ACTA è necessaria anche per difendere la salute dei cittadini europei dalle medicine falsificate.

Queste parole sono in effetti la posizione ufficiale della Commissione europea, e in fin dei conti risalgono alle argomentazioni utilizzate dal rappresentante della Commissione al meeting su ACTA tenutosi a Bruxelles il 25 gennaio 2011, rappresentante che esordì con il seguente rivelatorio quesito: “Internet dovrebbe essere il paradiso dell’illegalità o dovrebbe essere trattato alla stessa maniera del mondo fisico?”.
La Commissione Europea, quindi, utilizza gli argomenti sopra riportati per cercare di convincere il Parlamento europeo a firmare ACTA. L’argomento principe è che questo trattato non modifica l’acquis communautaire, cioè il corpo delle leggi dell’Unione Europea, e in particolare non prende di mira gli utenti che non fanno uso commerciale dei contenuti, ma si rivolge solo alle violazioni massive della proprietà intellettuale.
In realtà già dalle parole di De Gucht possiamo comprendere che ACTA, anche se non modificasse alcuna legge comunitaria, avrebbe comunque un impatto enorme sull’applicazione delle leggi. Infatti amplia gli strumenti che i detentori dei diritti (le multinazionali) hanno a loro disposizione per fare pressione sui provider (altre multinazionali) al fine di ottenerne la cooperazione per rimuovere le presunte violazioni dei diritti. Ciò che effettivamente accade è che la valutazione dell’illecito viene, almeno in una prima fase, demandata direttamente alla parte presunta lesa, una multinazionale.
È ovvio, a questo punto, che non c’è alcun bisogno di modificare le leggi se chi decide cosa è illecito non è più un giudice terzo bensì la parte presunta lesa, al massimo in accordo (cooperazione) con i fornitori di servizi online.

Ma non è tutto. La sezione di ACTA (art. 23) relativa alle sanzioni penali prevede il ricorso a misure criminali in caso di violazioni su “scala commerciale” che, sempre secondo il trattato, devono intendersi come violazioni rivolte sia ad un vantaggio economico diretto che indiretto. Quindi, sostenere che ACTA prende di mira solo le violazioni commerciali non ha alcun senso se poi nella definizione di commerciale finisce per rientrarci praticamente tutto, compreso il blog che inserisce un video affianco a dei banner pubblicitari (vantaggio indiretto), che casomai rendono solo poche decine di euro l’anno giusto per ripagare il costo dell’hosting. Di fatto si criminalizza il non-profit-sharing, in contrasto con la nuova direttiva europea in materia di proprietà intellettuale in preparazione, nella quale si escludono espressamente sanzioni penali per tali situazioni.
Inoltre, il comma 4 dell’articolo 23 del trattato prevede una responsabilità penale anche per i casi di favoreggiamento della violazioni. Premesso che per favoreggiamento ben si potrebbe intendere la mera citazione (link) di contenuti altrui, è evidente che le sanzioni potrebbero facilmente colpire chiunque, in primis i provider che, ovviamente, agiscono sempre su scala commerciale per vantaggio economico indiretto (indiretto rispetto alla violazione).

Non dimentichiamo, però, che non esiste alcun acquis criminale in materia (essendo questa materia soggetta alla legislazione domestica dei singoli Stati), per cui anche se è possibile che alcuni Stati europei debbano prevedere nuove sanzioni criminali per le ipotesi di violazione del copyright anche nei casi di “vantaggio economico indiretto”, l’affermazione che l’acquis non verrà modificato rimane vera, ma soltanto perché non esiste alcun acquis UE: non si può modificare qualcosa che non esiste!

Ma su quale base legale verranno negoziate le sanzioni criminali tra gli Stati membri se il Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea (TFEU) non prevede nulla in tal senso? L’articolo 207 del trattato è, infatti, la base legale che consente alla Commissione di negoziare ACTA, e non contiene alcun riferimento che consenta di negoziare sanzioni criminali, per cui sorge imperioso il dubbio che tali sanzioni verranno contrattate senza una effettiva base legale.
Sia chiaro, qualsiasi Stato è libero di accettare ACTA singolarmente e di introdurre tutte le norme che vuole per conformarsi ad esso. Ma in tal caso: perché la UE rappresenta i singoli Stati nelle negoziazioni? Perché la Commissione va in rappresentanza dell’Unione Europea? E, visto che siamo, come mai la Commissione europea ha approvato ACTA senza aver prima informato il Parlamento europeo di questa importante decisione, come invece previsto dal trattato di Lisbona?

La verità è che la Commissione sta cercando di imporre la sua visione al settore del copyright e dei brevetti, visione che appare una forma di riciclaggio della regolamentazione americana (dietro la quale c’è la Camera di Commercio Internazionale), col fine di istituire dure misure di tutela della proprietà intellettuale, dei brevetti e dei marchi, compreso sanzioni penali. Siccome tale impostazione non si riesce a farla passare per via legislativa (come ha insegnato la dura protesta contro SOPA e PIPA, ma anche le opposizioni a leggi di medesima ispirazione nei singoli Stati), la si impone attraverso un accordo commerciale ed un negoziato internazionale che, come tale, non è soggetto al pubblico dibattito politico e democratico.
In tutto questo quadro è interessante notare la profonda paura che i leader degli Stati membri hanno dell’opinione pubblica di riferimento, che più volte ha dato prova di saper difendere i diritti fondamentali nella sfera digitale, infatti alle prime proteste già ci sono le prime defezioni di leader di alcuni di questi paesi (Polonia, Slovenia, Romania), che rimettono in discussione la firma da loro apposta pochi giorni prima sotto ACTA!
In sostanza, ACTA prevede la creazione di un organismo sovranazionale sul genere del WTO (World Trade Organization) che può scavalcare le normali procedure legislative per ampliare la tutela del diritto d’autore, e che impone regole ai singoli Stati, i quali avendo sottoscritto il trattato sono obbligati a tradurle in norme. Questo negoziato conferisce tale potere ad un Comitato formato da soggetti cooptati dai membri, quindi scelti senza alcuna procedura democratica e senza alcun vincolo di rappresentatività. Stiamo parlando di una vera e propria delegificazione a favore di organismi non democratici.

E non dimentichiamo che negli Usa ACTA non è considerato nemmeno un trattato, in quanto come tale dovrebbe passare per un voto al Senato, ma viene definito come “accordo esecutivo” vincolante in base alla Convenzione di Vienna sulla Legge dei Trattati del 1969, guarda caso mai ratificata dagli Stati Uniti. Quindi ACTA vincola più l’Europa che gli Usa, e ciò consente agli Stati Uniti di mantenere una asimmetria che permette all’industria americana di ottenere un vantaggio competitivo.
Probabilmente l’idea degli Stati europei attanagliati dalla crisi, è di uscirne anche grazie agli investimenti americani, per i quali però occorre creare le condizioni giuste, ovviamente di vantaggio per gli statunitensi.

La regolamentazione delle attività dei fornitori di servizi online, inizialmente, con il DMCA negli Usa e la direttiva ecommerce in Europa, era improntata all’imposizione di un comportamento passivo-reattivo al fine di alimentare l’innovazione. Da tempo il vento sta cambiando direzione verso una nuova regolamentazione di tipo attivo-preventivo, dove i provider si dovranno accollare i costi (che regolarmente scaricheranno sugli utenti finali) del controllo delle violazioni in rete, fungendo da poliziotti del web agli ordini delle multinazionali, laddove le decisioni (almeno quelle nella prima fase) sulla liceità o meno dei contenuti saranno demandate ai detentori dei diritti. È evidente che nel momento in cui la valutazione dell’illecito viene rimessa ad accordi volontari tra grandi aziende dedite al profitto, ciò che si potrà ottenere è solo un equo contemperamento dei loro specifici interessi particolari, che difficilmente potranno prevedere una presa in carico dei diritti dei cittadini.

La parola chiave è quindi “cooperazione”, “collaborazione”, “autoregolamentazione”, oppure “accordo volontario”, e non è nemmeno una novità perché a leggere bene tra le pieghe della direttiva ecommerce europea è chiaro che per essa la rimozione dei contenuti illeciti deve avvenire su base volontaria a mezzo di accordi tra le parti, ed in maniera rapida, anche se poi qualche Stato membro ha interpretato la norma in senso più restrittivo.

La cooperazione è la strada che sarà battuta nei prossimi anni,  perché i titolari dei diritti sono preoccupati per le violazioni dei loro diritti, mentre gli intermediari sono preoccupati per la gestione della rete, per cui esiste un convergente interesse nel filtraggio dei contenuti, altro strumento consentito dalla direttiva ecommerce, purché non sia un monitoraggio generalizzato.
La cooperazione è prevista dalla bozza di preparazione della nuova direttiva Ipred in materia di tutela della proprietà intellettuale, dove si annuncia l’intenzione di utilizzare misure volontarie che coinvolgano le parti interessate al fine di ridurre le violazioni. Analogamente nella relazione della Commissione europea sulla Ipred2 si valuta la posizione favorevole degli intermediari a contribuire alla prevenzione delle violazioni online, coinvolgendoli. Nel rapporto Gallo, adottato dalla Commissione giuridica (JURI) si valutano misure non legislative e l’armonizzazione volontaria delle procedure tra le parti interessate.

Cooperazione tra le parti interessate è, quindi, un modo per intendere misure stragiudiziali, ed ACTA prevede che gli Stati contraenti debbano garantire la cooperazione tra aziende al fine di tutelare i titolari dei diritti, con chiaro riferimento agli intermediari online, prevedendo anche la possibilità (non obbligo) di fornire i dati degli utenti accusati di violazione direttamente alle presunte parti lese (con violazione della privacy degli utenti, poiché la privacy vale anche per le persone potenzialmente coinvolte in possibili violazioni).
Pare sempre più ovvio che la strada tracciata è quella di una collaborazione tra multinazionali nella cui stretta i cittadini sono destinati a soccombere, cooperazione consacrata dai governi ormai sempre più incapaci di svolgere il loro ruolo di tutela dei soggetti deboli.
In tal senso si può quindi correttamente sostenere che ACTA è simile a SOPA e PIPA, anche se queste ultime due sono proposte di legge mentre ACTA è solo un trattato e prevedono regole differenti, perché comunque tutte e tre si muovono nella medesima prospettiva per risolvere lo stesso problema: al fine di garantire che i titolari del copyright possano impedire ad altri di riprodurre copie dei loro prodotti, si impone una collaborazione tra multinazionali per la tutela dei loro diritti, saltando il controllo giudiziario.

È importante tenere presente che per quanto riguarda le violazioni dei copyright non è mai il contenuto condiviso ad essere illecito (anche se generalmente si semplifica in tal senso), piuttosto è l’uso che se ne fa che può essere illecito. In tutte le legislazioni esistono, infatti, delle eccezioni al copyright che consentono l’uso di contenuti protetti anche senza l’autorizzazione del titolare: sono le cosiddette utilizzazioni libere o fair use in inglese, la cui sussistenza è di difficile interpretazione tanto che generalmente la valutazione è demandata a giudici specializzati.
Ma con ACTA il problema non si porrà, in merito al fair use la Commissione europea a mezzo di suoi rappresentanti (Pedro Velasco Martin al meeting di Bruxelles del gennaio 2011) ha sostenuto che non è concetto europeo ed è pratica non rilevante per la UE. In ACTA non ve ne è alcun accenno.
Questo dovrebbe chiarire i limiti entro i quali i titolari dei contenuti potranno muoversi nelle valutazioni di illiceità di un contenuto online.

È in questo senso che si può dire che ACTA limita i diritti e le libertà dei cittadini, perché consente alle parti presunte lese di decidere cosa è illecito o meno, perché permette la rimozione di contenuti sulla base di una cooperazione tra multinazionali dedite al profitto, perché per impedire le violazioni di alcuni ACTA limita i diritti di tutti.