Il 20 dicembre 2011 la Commissione Affari Legali del Parlamento europeo ha iniziato la discussione su ACTA(Anti-Counterfeiting Trade Agreement), dopo che il Consiglio dell’Unione europea ha approvato tale accordo anticontraffazione.
E le avvisaglie non sono delle migliori, visto che il processo di ratifica pecca di trasparenza, in quanto il Parlamento dell’Unione ha in passato rifiutato di pubblicare integralmente il proprio parere legale su ACTA, sostenendo che potrebbe seriamente interferire con il complesso processo di ratifica, e i rapporti tra gli Stati membri e le altre parti contraenti potrebbero essere pregiudicati. Il parere è stato pubblicato integralmente solo in data 19 dicembre 2011.
Inoltre, giusto per capire che aria tira, il Juri report, cioè la newsletter della Commissione Affari Legali, ha dato un giudizio positivo su ACTA.
Ma cosa è Acta? È un accordo multilaterale e transnazionale che ha lo scopo di stabilire delle regole comuni tra gli Stati aderenti al fine di impedire la contraffazione delle merci, la violazione dei marchi e dei brevetti, in particolare di farmaci, e di proteggere la proprietà intellettuale. L’idea nasce nel 2006 da Giappone e Stati Uniti, ai quali si sono aggiunti man mano altri Stati. Dal 2008 i rappresentanti dei più influenti paesi nel mondo si riuniscono per discutere accordi commerciali secretando i lavori, tanto che per anni non si è potuto leggerne nemmeno il testo. Negli Stati Uniti il motivo era: “sicurezza nazionale”!
Soltanto dopo varie proteste e pubblicazioni non ufficiali, ed una dura presa di posizione dell’Europa, i contraenti hanno acconsentito alla pubblicazione del testo ufficiale. L’ultimo testo risulta quello del 15 novembre 2010.
ACTA mira a costruire, sulle attuali norme internazionali in materia di brevetti e di proprietà intellettuale, una serie di accordi commerciali in grado di rinforzare l’applicazione delle leggi in materia attraverso la cooperazione degli Stati, realizzando così nuovi standard internazionali per la tutela, tramite azioni su larga scala, contro le violazione del copyright e dei brevetti. La premessa è che la tutela effettiva della proprietà intellettuale risulterebbe decisiva per il mantenimento della crescita economica delle nazioni, per cui la contraffazione e la violazione dei diritti autoriali devono essere strenuamente combattute.
Ogni contraente ovviamente si impegna a far sì che le procedure previste da Acta siano rese disponibili nel proprio ordinamento giuridico (art. 6), compreso celeri rimedi per prevenire le violazioni in materia nonché strumenti che fungano da deterrente a tali violazioni. Tali procedure, precisa il testo, non devono risultare complicate o costose ed in particolare non devono comportare irragionevoli ritardi nella tutela dei diritti in gioco.
Si deve anche dire, però, che il testo prevede genericamente che, nel contempo, le procedure adottate debbano garantire la proporzione tra la gravità della violazione e i possibili rimedi, salvaguardando altresì gli interessi di terze parti.
ACTA prescrive delle procedure giudiziarie civili (art. 7), come punto di arrivo di indagini amministrative, nelle quali deve essere possibile ottenere un’ingiunzione (art. 8) per la cessazione della violazione del diritto, anche contro terze parti. È ragionevole credere che le sanzioni civili possano essere utilizzate per esercitare pressione nei confronti dei fornitori di servizi online.
Il soggetto che ha commesso l’illecito dovrà essere condannato (art. 9) a risarcire i danni occorsi al titolare dei diritti violati, danni che potranno essere calcolati anche sulla base di presunzioni, e quindi in assenza di prove dell’effettivo danno subito. Questo è uno dei punti dolenti degli accordi anticontraffazione, il recepimento acritico delle tesi delle multinazionali in relazione ai danni effettivi conseguenti alla pirateria e alla contraffazione dei beni, che tanto spesso ha consentito negli Usa di chiedere in giudizio risarcimenti milionari per pochi file piratati.
Le autorità giudiziarie avranno il potere di emanare misure cautelari (art. 12) per prevenire la violazione dei diritti, anche nei confronti di terze parti e perfino in assenza di contraddittorio laddove il ritardo possa pregiudicare i diritti del titolare.
Sarà possibile altresì procedere al sequestro dei beni contraffatti, addirittura sulla base di un mero sospetto.
Nel caso di revoca del sequestro o delle misure cautelari dovrà comunque essere fornito un adeguato indennizzo per eventuali danni subiti dal soggetto al quale i beni sono stati sequestrati. È chiaro che in assenza di danni effettivi, come potrebbe essere nel caso di rimozione di contenuti online a soli fini di condivisione, tale soggetto non riceverà nulla, non essendo richiamata nello specifico alcuna presunzione a suo favore.
La seconda sezione riguarda le misure che gli Stati contraenti dovranno adottare alla frontiera (art. 16) per impedire l’ingresso di beni contraffatti o in violazione della proprietà intellettuale. Si prevede che i titolari dei diritti potranno chiedere il blocco dei beni sulla base di un semplice sospetto.
La sezione del trattato riguardante le sanzioni penali (art. 23) prevede il ricorso a tali misure nel caso in cui le violazioni siano commesse su scala commerciale, da intendersi, secondo quanto aggiunge il testo, come violazioni rivolte ad un vantaggio economico sia diretto che indiretto. In questo secondo caso è da ricomprendere, tanto per fare un esempio, l’utilizzo di contenuti soggetti a diritti autoriali su siti con banner pubblicitari.
Lo Stato contraente dovrà altresì assicurare una responsabilità penale anche per i casi di favoreggiamento (aiding and abetting) della violazione, per cui tali sanzioni potrebbero anche essere applicate ai fornitori di servizi online che, tra l’altro, agiscono sempre su scala commerciale e per vantaggi economici che si possono definire indiretti. Spesso, infatti, tale argomentazione viene presentata nella cause contro gli intermediari della comunicazione, accusandoli di trarre vantaggio economico dalla presenza di contenuti illeciti sui loro server.
Anche qui è previsto che le autorità giudiziarie possano ordinare il sequestro di beni contraffatti o presunti tali, e di tutti i materiali utilizzati per commettere l’illecito o presunto tale (art. 25). Qualora uno Stato contraente preveda l’identificazione dell’oggetto del sequestro, tale identificazione sarà limitata ai dettagli sufficienti per procedere al sequestro.
La sezione 5, articoli 27 e seguenti, si occupa delle violazioni in ambito digitale, prevedendo che ogni Stato contraente dovrà estendere le procedure civili e criminali previste per i beni reali a quelli digitali, compreso le procedure e i rimedi per la prevenzione delle violazioni. L’articolo prevede altresì l’applicabilità delle sanzioni anche a mezzi di distribuzione di massa a fini di violazione, cosa che teoricamente potrebbe essere riferibile a piattaforme social e reti P2P.
È espressamente previsto che gli Stati contraenti debbano garantire la collaborazione tra aziende al fine di tutelare i titolari dei diritti, con chiaro riferimento agli intermediari online. Si prevede inoltre la possibilità (may provide), non l’obbligo, per i detentori dei diritti di ottenere un ordine delle autorità competenti avverso i provider online, in modo che questi debbano fornire tutte le informazioni per l’identificazione dell’utente accusato (allegedly) di violazioni dei diritti. L’autorità in questione non è necessariamente quella giudiziaria (art. 5), ma potrebbe ben essere un’autorità amministrativa, come la Hadopi francese oppure l’AgCom italiana. Inoltre, i dati di identificazione dell’utente presunto colpevole (allegedly) vengono forniti direttamente alle aziende, con evidenti problemi di riservatezza dei dati personali.
In estrema sintesi l’impressione è che ACTA imponga agli Stati contraenti l’allargamento delle sanzioni civili e criminali, instaurando una procedura legislativa alternativa a quella prevista dalle norme nazionali ed europee. Al normale processo democratico di formazione delle leggi, infatti, si sostituirebbero dei negoziati tra soggetti non rappresentativi in quanto non eletti democraticamente. Le sanzioni penali, cioè le misure alle quali uno Stato ricorre solo in ultima istanza a causa delle forti limitazioni ai diritti dei cittadini che la loro irrogazione comporta, verrebbero, quindi, decise attraverso meri accordi commerciali.
Tra l’altro ACTA prevede anche la creazione di un Comitato che si occuperà di modificare il trattato medesimo dopo la sua accettazione, così delegando a tale soggetto parte della funzione legislativa europea.
Limitandoci all’ambito digitale, appare ovvio che i principi sottesi ad Acta sono i medesimi che si riscontrano in vari progetti di legge statunitensi, come SOPA e PROTECT IP, ma anche proposte legislative nazionali che mirano a rimettere in discussione la non responsabilità dei fornitori di servizi online. ACTA, infatti, permette di esercitare pressioni legali sui fornitori dei servizi in rete al fine di costringerli a collaborare con i titolari dei diritti. Sono quei meccanismi definiti dalla Commissione europea come “misure extra giudiziali”, cioè la tutela dei detentori del copyright e delle aziende viene sostanzialmente anticipata al di fuori della normale procedura giurisdizionale, facendo sì che le medesime industrie possano esercitare funzioni di sorveglianza, per scoprire eventuali illeciti, e di raccolta di prove.
La formulazione degli articoli fa trasparire l’intenzione di estendere eccessivamente le sanzioni più radicali, come nel caso di sanzioni penali per la soppressione di metadati dei file digitali, l’elusione dei Drm, o nel caso di violazioni a fini economici anche solo indiretti, laddove in tale dizione rientrano facilmente le utilizzazioni di materiale protetto dal diritto d’autore a fini di mera condivisione in un sito sul quale sono applicati banner commerciali, indipendentemente dal guadagno effettivo (spesso tali banner sono utilizzati per ripagare i soli costi dell’hosting).
Ovviamente l’anticipare la tutela dei diritti al di fuori della fase giurisdizionale sottrae la valutazione della liceità o meno di un contenuto digitale alla magistratura, organo normalmente deputato a ciò, per lasciarla ai titolari dei diritti, soggetti privati che non sempre hanno interesse ad una corretta applicazione delle norme. Facilmente potrebbe, infatti, accadere che le utilizzazioni libere (cioè i casi nei quali il contenuto è utilizzabile liberamente anche in assenza di autorizzazione del titolare) previste dalle leggi in materia di diritto d’autore non siano tenute in conto dalle multinazionali nelle loro valutazioni, con ciò scadendo in una vera e propria privatizzazione della tutela dei diritti delle multinazionali.
Tra le numerose voci critiche che si sono sollevate contro gli accordi ACTA, evidenziando i pericoli insiti negli accordi suddetti, giova ricordare la risoluzione del Parlamento europeo del 10 marzo 2010, la quale rileva i possibili conflitti con le norme comunitarie: quelle in materia di privacy, il cosiddetto Telecoms package, e soprattutto la normativa in materia di ecommerce, in special modo riguardo la responsabilità degli intermediari della comunicazione.
Detta risoluzione stigmatizza anche la circostanza che gli accordi commerciali Acta saltano il normale processo legislativo della Unione europea, imponendo agli Stati dell’Unione addirittura sanzioni criminali a mezzo di semplici accordi commerciali.
Anche il Garante Europeo per la privacy in passato ha preso una netta e dura posizione contro tali accordi, prendendosela con la Commissione europea, la quale siede al tavolo delle trattative per ACTA in rappresentanza dell’Unione Europea, criticando aspramente l’assenza di notizie esaurienti sui lavori.
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In conclusione ACTA realizza quella che la Free Software Foundation ha efficacemente definito “una cultura di sorveglianza e di sospetto”, all’interno della quale i provider online sono incoraggiati, come sceriffi e moderni censori, a raccogliere informazioni sui loro utenti e fornirle direttamente alle multinazionali, il solo modo per sentirsi davvero al sicuro da accuse di favoreggiamento delle violazioni. Si prevedono provvedimenti di urgenza assumibili anche in assenza di contraddittorio, sequestro e confisca di materiali illeciti, anche a prescindere da uno scopo di lucro, e poi una responsabilità sussidiaria di terze parti, manifestamente i provider, coinvolte in qualche modo nelle violazioni.
L’impostazione di fondo del trattato mira a dotare i titolari dei diritti di proprietà intellettuale di strumenti rapidi per impedire e reprimere violazioni dei loro diritti, con valutazioni sommarie e potendo ottenere i dati identificativi degli utenti direttamente dagli intermediari, in spregio alle norme in materia di privacy.
E tutto questo nel chiuso di trattative commerciali e senza alcun dibattito democratico o discussione politica che coinvolga i cittadini, che comunque subiranno quelle norme.
Adesso toccherà al Parlamento europeo dire l’ultima parola su Acta. I lavori riprenderanno il 25 gennaio 2012.
