Contratto telematico
Il ricorso alla rete Internet per la conclusione di contratti di vario genere, da un lato agevola e riduce i tempi delle negoziazioni, ma dall’altro lato determina una serie di problematiche relative alle modalità di conclusione dei contratti e alla prova degli stessi.
Il contratto telematico, o anche contratto online, è un accordo tra persone fisiche o giuridiche che instaurano rapporti negoziali utilizzando la rete Internet per manifestare la propria volontà contrattuale. Il contratto online, quindi, si caratterizza per le modalità informatiche di conclusione, cioè per il fatto che l’incontro delle volontà negoziali avviene online, tra soggetti fisicamente distanti. organizzato in modo che per l'incontro delle volontà si utilizzino mezzi di comunicazione telematici.
Questo tipo di contratto è assolutamente legittimo ed ammissibile, in quanto l’art. 1322 del codice civile lascia ampia libertà alle parti di concludere contratti anche non oggetto di una normativa specifica, purché ritenuti meritevoli di tutela dal nostro ordinamento giuridico. Inoltre, tale tipologia di contratto è espressamente prevista dall’art. 11 del DPR 513 del 1997: “I contratti stipulati con strumenti informatici o per via telematica mediante l’uso della firma digitale secondo le disposizioni del presente regolamento sono validi e rilevanti a tutti gli effetti di legge”.
Ovviamente il contratto online è perfettamente lecito a meno che non si tratti di materia per la quale la legge prevede la forma ad substantiam, come nel caso di contratti di prestazione di servizi finanziari. In tali casi deve intervenire il legislatore al fine di regolamentare il contratto, e nello specifico per i servizi finanziari è prevista la necessità del documento cartaceo.
Tipologie di contratto
Per quanto riguarda le diverse tipologie di contratto, possiamo distinguere:
- contratto di vendita (downloading);
- contratto di utilizzazione temporanea di beni (licenze d’uso, locazione di spazi telematici);
- contratto misto (che racchiude aspetti delle due categorie).
Altra distinzione di rilievo è quella tra i contratti che si riferiscono a rapporti tra imprese (B2B, o business to business) e quelli tra imprese e consumatori (B2C, o business to consumer). La differenza fondamentale tra queste due categorie è data dal fatto che il B2B riguarda rapporti tra soggetti di pari livello, limitati e definiti, mentre il B2C riguarda rapporti tra soggetti indefiniti con asimmetria informativa tra le parti. Cioè i consumatori solitamente accettano le condizioni già predisposte dai venditori (contratti per adesione), senza poterle mutare.
Conclusione del contratto
Stabilita la sua ammissibilità, al contratto online si applicano, in quanto compatibili, le norme dei principi generali che nel nostro sistema giuridico regolano la materia contrattuale. Il contratto telematico è considerato rientrante nell’offerta al pubblico. L’art. 1336 non vincola tale tipo di offerta a forme tipizzate:
“Art. 1336 Offerta al pubblico
L’offerta al pubblico, quando contiene gli estremi essenziali del contratto alla cui conclusione è diretta, vale come proposta, salvo che risulti diversamente dalle circostanze o dagli usi.
La revoca dell’offerta, se è fatta nella stessa forma dell’offerta o in forma equipollente, è efficace anche in confronto di chi non ne ha avuto notizia”.
L’art. 10 della direttiva CE n. 31 del 2000 dispone che il prestatore deve spiegare in maniera chiara e comprensibile, prima dell’inoltro dell’ordine da parte del destinatario del servizio, le varie fasi tecniche della conclusione del contratto.
L’art. 1326 del codice civile stabilisce che un contratto si considera “concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell’accettazione dell’altra parte”. L’art. 1335 sancisce che “la proposta, l’accettazione, la loro revoca e ogni altra dichiarazione diretta a una determinata persona si reputano conosciute nel momento in cui giungono all’indirizzo del destinatario, se questi non prova di essere stato, senza sua colpa, nell’impossibilità di averne notizia”.
La prova dell’avvenuta accettazione da parte del proponente si può avere in vari modi, ad esempio attraverso l’invio di una mail all’accettante, con la quale il proponente conferma il ricevimento dell’accettazione.
In pratica in Internet, sul sito del venditore, viene pubblicata la proposta in modo da poter essere letta e recepita da un qualsiasi visitatore. La proposta è formulata in modo generico.
L’offerta al pubblico, secondo la legge, vale come proposta qualora contenga gli elementi essenziali di un contratto, e le condizioni generali del contratto siano chiaramente predisposte e visibili. Dal momento della pubblicazione è valida fino a che non venga revocata o modificata. L’accettazione da parte del visitatore avviene secondo le modalità predisposte dal proponente, in genere cliccando su un’icona od un pulsante (point and click), dopo aver riempito un modulo (form) con i dati richiesti, al fine di inviare l’ordine al venditore. In tali casi il contratto è concluso tramite la pressione del tasto appositamente predisposto che invia l’ordine, ovvero mediante il pagamento del prezzo (invio del numero di carta di credito, e in tal senso vi è l’apposita direttiva europea 97/7/Ce che protegge il consumatore e nel contempo lo invoglia all’uso della carta di credito).
La legge prevede, comunque, una conferma da parte del venditore all’utente, che può essere data attraverso una mail, con il riassunto degli estremi del contratto.
In realtà il contratto può essere concluso anche secondo modalità diverse. Ad esempio tramite mail. In tal caso il proponente invia una proposta contrattuale ad un soggetto determinato, attraverso il suo indirizzo mail. Poiché la legge stabilisce che l’indirizzo mail è parificato a quello fisico, e che ogni dichiarazione negoziale si presume conosciuta nel momento in cui raggiunge l’indirizzo del destinatario a meno che questi non provi di essere stato, senza sua colpa, nell’impossibilità di averne notizia, nel momento il cui la mail di accettazione raggiunge l’indirizzo mail del proponente il contratto si reputa concluso. Ciò comporta che il proponente deve controllare regolarmente i messaggi che pervengono al suo server di posta elettronica.
Altra modalità è quella del comportamento concludente, per cui si stabilisce che la prestazione si debba fornire senza necessità di accettazione. Quindi, al momento in cui la prestazione viene eseguita, il contratto si intende concluso. La volontà di accettare è implicita nel comportamento concludente dell’accettante.
Ultimo caso è quello dell’invito a proporre. Sul sito non si trova una offerta contrattuale, bensì un invito pubblico a rivolgere al venditore una proposta, che il venditore si riserva di accettare, con ciò facendo diventare la proposta giuridicamente vincolante. La scelta di tale tipo di contrattazione viene utilizzata in casi di particolari necessità di approvvigionamento da parte del venditore. L’invito a proporre è spesso usato dai principali siti di shopping online (es. Amazon), in quanto consente di ovviare ad errate indicazioni sul sito web, ad esempio in casi in cui il prezzo sia irrealisticamente basso.
Revoca della proposta
L’art. 1328 del codice civile prevede la possibilità di revocare una proposta fino a che il contratto non sia concluso. Quindi, in caso di contratto online è possibile revocare la proposta fino a che il soggetto che l’ha ricevuta non ha ancora inviato l’accettazione, o quest’ultima non sia completa di tutti i dati previsti (ad esempio il numero della carta di credito).
Se, però, l’accettante ha in buona fede già iniziato l’esecuzione del contratto, ha il diritto di ricevere un indennizzo per le spese subite.
Luogo di conclusione del contratto e legge applicabile
L’individuazione del luogo di conclusione del contratto è essenziale al fine di stabilire quale è la legge applicabile al contratto stesso. In genere il luogo di conclusione del contratto viene individuato in quello in cui si trova il proponente al momento in cui viene a conoscenza dell’accettazione. Il problema sorge dal fatto che la rete è un luogo non fisico, per cui, ad esempio, il luogo materiale di scaricamento della posta elettronica può variare numerose volte, e comunque si tratta spesso di indirizzi virtuali non collegati ad una località fisica.
Quindi, nel caso di contratti conclusi via mail non è applicabile la presunzione di cui all’art. 1335 sul luogo di conclusione del contratto, poiché il luogo di scaricamento (o di lettura) della posta elettronica può essere sempre diverso.
Ciò, comunque, non comporta problemi di individuazione della giurisdizione, poiché la Convenzione di Bruxelles radica la competenza nel domicilio del consumatore in caso di B2C (business to consumer).
Nel caso di B2B, invece, le parti hanno la possibilità di accordarsi preventivamente, oppure, in alternativa, secondo la Convenzione di Roma, richiamata espressamente dalla legge n. 218 del 1995, la legge applicabile ai contratti online è quella del paese col quale il contratto presenta il collegamento più stretto, che per presunzione è quella del domicilio dell’impresa.
Secondo le direttive europee si deve applicare la legge dello Stato di destinazione, cioè quello del consumatore, anche se tali direttive non sono, però, applicabili al caso di vendita tra soggetti non residenti nella Comunità Europea.
Tutte le leggi o normative in materia si risolvono, quindi, nella scelta tra l’applicazione della giurisdizione del paese di origine (country of origin rule) o quello di destinazione (country of destination rule). Nel secondo caso la protezione del consumatore è massima, ma si costringono le imprese a doversi districare con le normative di tutti i paesi, e doversi organizzare per la difesa in località anche lontane. Per questo motivo la scelta degli USA è quella della self-regulation, che si presenta più versatile.
Tempi di consegna dei beni e passaggio del rischio
Il Codice del Consumo prevede (art. 61) che, salvo diversa clausola contrattuale, il venditore deve consegnare i beni al consumatore senza ritardo ingiustificato e al più tardi entro 30 giorni dalla data di conclusione del contratto. In caso di mancato rispetto del termine il venditore deve effettuare la consegna entro un termine supplementare appropriato alle circostanze. Solo qualora anche tale secondo termine non venga rispettato può essere decisa la restituzione del prezzo e il risarcimento del danno.
Per quanto riguarda il passaggio del rischio della perdita o del danneggiamento dei beni in fase di trasporto, nei contratti che pongono a carico del fornitore l'obbligo di provvedere alla spedizione dei beni, il rischio è a suo carico, e si trasferisce al consumatore solo nel momento in cui questi (o un terzo da lui designato e diverso dal vettore) entra materialmente in possesso del bene. Invece, il rischio si trasferisce al consumatore nel momento della consegna del bene al vettore qualora quest'ultimo sia stato scelto dal consumatore e tale scelta non sia stata proposta dal venditore.
Contratti a forma vincolata
Vi sono alcuni casi in cui la legge richiede espressamente la forma scritta per esigenze di validità o di prova. In tali casi si ricorre al documento informatico ritenuto valido a tutti gli effetti di legge, e alla firma digitale.
La firma digitale è considerata equivalente alla sottoscrizione prevista per i contratti, anzi il documento informatico sottoscritto con firma digitale fa piena prova fino a querela di falso della dichiarazione di chi l’ha sottoscritto.
Clausole vessatorie
Le clausole vessatorie sono quelle clausole che determinano un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto. Tali clausole vanno approvate per iscritto pena la nullità del contratto (1341 c.c.).
Ovviamente nell'ambito digitale sorge il dubbio di come riprodurre la doppia sottoscrizione. La giurisprudenza ha fatto notare la necessità di una approvazione specifica e separata, in modo da richiamare l'attenzione del sottoscrittore, ancorché non sia necessaria la ripetizione del suo contenuto (Cass. 5832/1999). La giurisprudenza più attenta ha però precisato che l'imposizione di firma digitale renderebbe a forma vincolata tutti i contratti, per cui si ritiene sufficiente la firma elettronica semplice, ovvero un meccanismo di autenticazione del contraente mediante username e password, sul sito del proponente, e il successivo click su una casella specifica per la clausola vessatoria. In questo modo sarebbe pienamente soddisfatta l'esigenza dell'accertamento dello specifico consenso del soggetto debole senza ricorrere ad una identificazione "forte". Inoltre verrebbe salvaguardata la speditezza che caratterizza i contratti online, favorendone la diffusione. Tutto ciò anche all'interno del quadro europeo (Direttiva 2001/31/CE) che impone la non disparità di trattamento tra contratti cartacei e online (art. 9).
Quindi, in considerazione del fatto che la ratio della norma è quella di richiamare l'attenzione del sottoscrittore, nella prassi si inserisce nel modulo web una seconda casella da spuntare con espresso riferimento all'accettazione delle clausole vessatorie, le quali clausole devono essere richiamate a video in maniera chiara, e con riferimento all'art. 1341 del codice civile.
Diritti del consumatore
In relazione ai contratti conclusi tra fornitore e consumatore (B2C), il consumatore ha per legge una serie di diritti:
- diritto d’informazione: il fornitore è obbligato (art. 52 comma 1 D. Lgs. 206/2005 Codice del Consumo) a fornire una serie di informazioni al consumatore, in particolare l’identità del fornitore (in caso di contratti che prevedono il pagamento anticipato anche l’indirizzo), le caratteristiche essenziali del bene o del servizio, il prezzo del bene o del servizio compreso tasse e imposte, le spese di consegna, le modalità di pagamento e di consegna del bene o della prestazione del servizio e di ogni altra forma di esecuzione del contratto, l’esistenza del diritto di recesso o di esclusione dello stesso, le modalità e tempi di restituzione o di ritiro del bene in caso di esercizio del diritto di recesso, il costo dell’utilizzo della tecnica di comunicazione a distanza, quando è calcolato su una base diversa dalla tariffa di base, la durata della validità dell’offerta e del prezzo, la durata minima del contratto in caso di contratti per la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi ad esecuzione continuata o periodica; tali informazioni devono essere esposte in modo chiaro e comprensibile, e devono essere fornite anche per iscritto non oltre la conclusione del contratto.
Inoltre, il consumatore deve avere la possibilità di stampare la schermata di conferma dell’acquisto, che serve a dimostrare l’avvenuto ordine (art. 52 comma 2) e che deve contenere (art. 53 comma 1) le seguenti informazioni: le condizioni e le modalità di esercizio del diritto di recesso; l’indirizzo geografico della sede del fornitore a cui il consumatore può presentare reclami; informazioni sui servizi di assistenza e sulle garanzie commerciali esistenti; le condizioni di recesso dal contratto in caso di durata indeterminata o superiore ad un anno.
- diritto di recesso: il consumatore gode del diritto di recesso, la cui decadenza varia a seconda dell’oggetto del contratto; se il contratto prevede la compravendita di beni, il recesso è esercitabile nei quattordici giorni successivi dal giorno del ricevimento della merce (ove siano stati soddisfatti gli obblighi di informazione scritta, o dal giorno in cui questi obblighi siano stati soddisfatti qualora ciò avvenga dopo la conclusione del contratto, purché non oltre il termine di tre mesi dalla conclusione stessa); nel caso in cui l’oggetto del contratto sia un servizio, i termini per esercitare il recesso decorrono dal giorno della conclusione del contratto (o dal giorno in cui siano stati soddisfatti gli obblighi di informazione scritta, qualora ciò avvenga dopo la conclusione del contratto purché non oltre il termine di tre mesi dalla conclusione stessa).
Se il fornitore non ha soddisfatto gli obblighi di informazione scritta, il termine per l’esercizio del diritto di recesso è di 12 mesi e decorre,dalla scadenza del periodo di recesso iniziale (o 14 giorni dal momento in cui il venditore ne da notizia entro il primo anno).
- divieto di vendita “aggressiva”: la normativa vieta la fornitura di beni o servizi al consumatore in mancanza di una sua previa ordinazione nel caso in cui la fornitura comporti una richiesta di pagamento, così vietando le cosiddette vendite aggressive caratterizzate da particolare spregiudicatezza del fornitore che consegna o fornisce direttamente beni o servizi non richiesti, chiedendone al contempo il pagamento, in assenza di apposita richiesta da parte del cittadino.
Prova del contratto
Essenziale è l’aspetto della prova del contratto o in genere di un documento informatico, e sotto tale profilo rileva la validità della produzione in giudizio della stampa di una pagina web. La Cassazione civile, sezione lavoro, con la sentenza del 16 febbraio 2004 n. 2912 ha asserito che “le informazioni tratte da una rete telematica sono per natura volatili e suscettibili di continua trasformazione e, a prescindere dalla ritualità della produzione, va esclusa la qualità di documento di una copia su supporto cartaceo che non risulti essere stata raccolta con garanzie di rispondenza all’originale e di riferibilità a un ben individuato momento”. Pertanto riconosce la possibilità di qualificare come documento una pagina web nel contempo delineando i requisiti che una copia di una pagina web deve possedere per essere considerata appunto documento.
In relazione all’aspetto probatorio attinente ai contratti online giova ricordare che il Decreto Legislativo 23 gennaio 2002 n. 10, che ha recepito la Direttiva Comunitaria 93/1999, ha attribuito al documento informatico privo di qualsivoglia firma elettronica, l’efficacia probatoria prevista dall’art. 2712 del codice civile riguardo ai fatti ed alle cose rappresentate. Ai sensi di quest’ultimo articolo le riproduzioni meccaniche (informatiche) formano piena prova dei fatti e delle cose rappresentate, se colui contro il quale sono prodotte non ne disconosce la conformità ai fatti o alle cose medesime. In sostanza la memorizzazione su un supporto durevole di un documento informatico (come può essere una pagina web), contenente la testimonianza della avvenuta approvazione specifica da parte dell’aderente, mediante l’apposito form, di una clausola (anche vessatoria) inserita nel contratto telematico, consente al proponente di precostituire un mezzo di prova idoneo.
Ovviamente la mera stampa di una pagina web non è sufficiente in quanto al momento della produzione la medesima pagina potrebbe non essere più esistente, o comunque essere stata già modificata, e quindi non ci sono garanzie di rispondenza all’originale e di riferibilità temporale. È quindi necessario produrre una copia autentica estratta dall’originale presente in rete, copia autentica che è ammessa pacificamente dalla legge e dalla dottrina.
È ovvio che rimane comunque al giudice la valutazione finale sul valore probatorio del documento informatico prodotto.
A fini probatori conviene aggiungere alla mera stampa della pagina web una copia su supporto del codice sorgente (html), anche al fine di evidenziare i link interni alla pagina. Per quanto riguarda, invece, le pagine cosiddette “dinamiche”, dove il codice html non corrisponde ad un preciso file sul server ma viene generato dinamicamente da un software sulla base di un sorgente non visibile direttamente dall’utente, e che richiama dati memorizzati su un database, non sorgono comunque particolari problemi in quanto la pagina web visualizzata corrisponde sempre ad un codice html, indipendentemente dalla fonte del codice stesso. Il documento informatico, infatti, è il codice generato, del quale si può estrarre comunque una copia.
Si rende comunque necessario allegare una copia completa della pagina web (estratta con l’apposita funzione del browser “salva come pagina web”) contenente tutti i file collegati, come eventuali immagini e file css, anche se tale operazione comporta comunque una sostanziale modifica della pagina (il codice html viene modificato per consentire la corretta visualizzazione offline della pagina).
Infine, dato che alcuni contenuti dinamici, in particolare quelli multimediali, sono per loro natura difficili da salvare in locale, e anche da riprodurre in stampa, si rende ulteriormente necessario allegare anche istantanee dello schermo (screenshots) mediate software di screen capturing (o screen recording), che possono rendere bene i link interni alla pagina (ponendo il mouse sul link in genere in basso viene precisato a quale pagina si viene indirizzati).
Ovviamente è caldamente raccomandato indicare gli strumenti utilizzati per le operazioni (compreso il tipo di browser) e la data dell’operazione di copia, eventualmente anche inserendo l’effettivo indirizzo Ip delle pagine web.
Minori e contratti online
Nel caso di contratto online stipulato da un minore, il contratto è valido ma annullabile, per cui i suoi effetti si dispiegano pienamente, fino a quando il soggetto incapace, tramite il genitore o tutore, non decida di impugnare l’atto per annullarne gli effetti. Tale possibilità è però preclusa, come previsto dall’articolo 1426 del codice civile, se il minore ha occultato la sua minore età con raggiri, anche se la semplice dichiarazione di essere maggiorenne non è di ostacolo all’impugnazione del contratto. Per ottenere l’annullamento del contratto è necessario dimostrare che la minore età era conoscibile dal venditore, cosa non semplice. Nel caso in cui non sia possibile provare che il venditore fosse a conoscenza della minore età, il giudice potrebbe rifiutare l’annullamento del contratto.
A ciò dobbiamo aggiungere che le norme in materia di carte di credito prevedono l’obbligo di custodia delle carte medesime, rendendo il titolare della carta responsabile degli acquisti effettuati dal minore, titolare che può esonerarsi solo in caso di uso fraudolento della stessa da parte del fornitore o di terzi (articolo 8 del D. lgs 185/99).
Quindi è alquanto difficile ottenere l’annullamento del contratto stipulato online da un minore, specialmente in caso di uso di carta di credito, per cui è preferibile ricorrere al diritto di recesso, se non sono ancora scaduti i termini.
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