Negli ultimi tempi si fa sempre più serrato il dibattito concernente il diritto d’autore in rete, e in particolare le polemiche si accendono intorno al regolamento recentemente approvato e posto in consultazione dall’AgCom.
Molti si sono chiesti per quale motivo il diritto d’autore debba avere una regolamentazione diversa in rete rispetto alla realtà quotidiana, laddove l’industria dell’intrattenimento e le associazioni di categoria, tra le quali spicca la Siae, pongono l’accento sulla possibilità della rete di diffondere velocemente ed in maniera capillare i contenuti protetti dal diritto d’autore, determinando così, a loro dire, un danno decisamente maggiore rispetto a quanto si potrebbe ottenere nella vita reale.
Utilizzazioni libere
Al di là delle ovvie contrapposizioni, è però da evidenziare positivamente l’accenno posto nel suddetto regolamento sulle utilizzazioni libere previste dalla legge sul diritto d’autore, in quanto forse per la prima volta si pone l’accento sul fatto che il diritto d’autore non è un monolite giuridico, ma soffre di varie limitazioni che consentono l’utilizzo di opere pur protette da diritti, anche senza necessità alcuna di consenso da parte del titolare.
Al di là, infatti, dell’ambito strettamente giudiziario, dove si battaglia talvolta su tali eccezioni, in genere qualsiasi dibattito in merito al diritto d’autore è incentrato su un solo punto, e cioè che l’esistenza di un diritto in capo a qualche titolare determinerebbe indefettibilmente l’illiceità di qualsivoglia uso del contenuto in questione. Invece non è affatto così, e riprendendo l’accenno dell’AgCom nel regolamento sopra citato, conviene tracciare una breve analisi di tali utilizzazioni libere, anche per far comprendere compiutamente in quali condizioni è consentito l’uso di contenuti protetti.
Partiamo quindi proprio dal regolamento AgCom nel quale, all’articolo 9 comma 3 del testo, si precisa che l’AgCom, o più esattamente la Direzione, “ove ravvisi la fondatezza della pretesa sulla base di una prima e sommaria cognizione dei fatti oggetto della segnalazione e ove non risultino soddisfatte le eccezioni di cui agli articoli 65 o 70 della Legge sul diritto d’autore secondo i criteri di cui all’articolo 10, notifica l’avvio del procedimento al gestore del sito o al fornitore di servizi di media audiovisivo o radiofonico”. Quindi, l’AgCom è tenuto a verificare se sussistono gli estremi per l’applicabilità delle eccezioni di cui agli articoli 65 o 70 della legge 633 del 1941, cioè, appunto, le utilizzazioni libere.
Sorge un evidente dubbio nel leggere l’inciso “secondo i criteri di cui all’articolo 10”, il quale farebbe pensare che l’AgCom, nella valutazione sull’applicabilità delle eccezioni suddette più che rifarsi alle norme e alla giurisprudenza sul punto, debba tenere conto di quanto precisato nel successivo articolo 10, cioè è l’AgCom medesima che fisserebbe i criteri di valutazione delle suddette eccezioni. In realtà nell’articolo 10 non si fa altro che richiamare genericamente gli elementi presenti negli articoli della normativa sul diritto d’autore, ponendo, però, maggiore enfasi sulla necessità di un utilizzo non commerciale delle opere.
Quindi, la disciplina sul diritto d’autore prevede espressamente una serie di ipotesi per le quali un’opera protetta può comunque essere utilizzata senza il previo consenso dell’autore o del titolare del diritto connesso (ad esempio l’editore). Queste ipotesi sono definite eccezioni, e sono a tutti gli effetti delle limitazioni al diritto d’autore, la cui importanza è tale che esse sono presenti in quasi tutti gli ordinamenti giuridici e sono riconosciute dai trattati internazionali.
L’importanza delle utilizzazioni libere è palese se si considera che in loro assenza non sarebbe possibile né l’insegnamento, né la diffusione della cultura, né il progresso scientifico, tutti elementi essenziali per la società.
Nell’ordinamento italiano tali eccezioni sono richiamati dall’articolo 9 della Costituzione, laddove precisa che “la Repubblica promuove lo sviluppo della cultura e la ricerca scientifica e tecnica”, e dall’articolo 33 che evidenzia come “l’arte e la scienza sono libere e libero ne è l’insegnamento”. Senza dimenticare, ovviamente, l’articolo 21 che riguarda la libertà di manifestazione del pensiero: “tutti hanno diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero con la parola, lo scritto e ogni altro mezzo di diffusione”.
Soprattutto, però, tali eccezioni sono richiamate dall’articolo 27 della Dichiarazione Universale dei diritti dell’uomo, secondo il quale “ogni individuo ha diritto di prendere parte liberamente alla vita culturale della comunità, di godere delle arti e di partecipare al progresso scientifico ed ai suoi benefici”.
In sostanza tali norme stabiliscono il diritto della collettività a godere della cultura, delle arti e del progresso scientifico, e tale diritto deve essere posto in corretto bilanciamento con il diritto del singolo di godere i frutti delle proprie opere, il quale trova il suo espresso limite proprio nel diritto dell’intera collettività a godere dei benefici dell’ingegno umano.
In conclusione, non è corretto il sillogismo che in presenza di un diritto su un’opera i suoi utilizzi da parte di terzi sono sempre illeciti.
Articolo 65 legge diritto d’autore
Ai fini dell’utilizzo in rete, le eccezioni che a noi interessano sono quelle previste dagli articoli 65 e 70 delle legge sul diritto d’autore.
L’articolo 65 è del seguente tenore:
“1. Gli articoli di attualità di carattere economico, politico o religioso, pubblicati nelle riviste o nei giornali, oppure radiodiffusi o messi a disposizione del pubblico, e gli altri materiali dello stesso carattere possono essere liberamente riprodotti o comunicati al pubblico in altre riviste o giornali, anche radiotelevisivi, se la riproduzione o l'utilizzazione non è stata espressamente riservata, purché si indichino la fonte da cui sono tratti, la data e il nome dell'autore, se riportato.
2. La riproduzione o comunicazione al pubblico di opere o materiali protetti utilizzati in occasione di avvenimenti di attualità è consentita ai fini dell'esercizio del diritto di cronaca e nei limiti dello scopo informativo, sempre che si indichi, salvo caso di impossibilità, la fonte, incluso il nome dell'autore, se riportato”.
Ovviamente laddove si parla di articoli “messi a disposizione del pubblico” ci si riferisce anche alla diffusione tramite internet. La riproduzione, però, è riservata solo ad altre riviste o giornali, per cui la citazione in un sito internet non costituente giornale online non è possibile ai sensi del predetto articolo, ma solo rifacendosi all’articolo 70.
Mentre invece è possibile la riproduzione ai fini dell’esercizio del diritto di cronaca utilizzando materiali in occasione di avvenimenti di attualità. È ovvio che la riproduzione sistematica di informazioni o notizie deve ritenersi illecita.
Articolo 70 legge diritto d’autore
Invece l’articolo 70 dispone quanto segue:
“1. Il riassunto, la citazione o la riproduzione di brani o di parti di opera e la loro comunicazione al pubblico sono liberi se effettuati per uso di critica o di discussione, nei limiti giustificati da tali fini e purché non costituiscano concorrenza all'utilizzazione economica dell'opera; se effettuati a fini di insegnamento o di ricerca scientifica l'utilizzo deve inoltre avvenire per finalità illustrative e per fini non commerciali”.
Con tale norma il legislatore ha inteso tutelare l’uso didattico, scientifico e di libera manifestazione del pensiero, in quanto ritenuti rilevanti al fine di diffusione della cultura, in considerazione del fatto che generalmente tali usi non entrano in concorrenza con il legittimo sfruttamento dell’opera da parte del titolare.
L’articolo in questione non riguarda specifiche categorie di opere, bensì si rivolge genericamente a tutte le opere, o più esattamente a brani o parti di esse.
Riassumendo i limiti imposti dall’articolo 70 sono tre:
- è necessario che l’opera sia utilizzata non nella sua interezza, ma solo per parti, o brani;
- devono sussistere gli elementi di critica, discussione, insegnamento o di ricerca scientifica;
- l’utilizzo dell’opera non deve essere commerciale e non deve entrare in concorrenza con i diritti di sfruttamento del legittimo titolare.
Non pochi sono i dubbi che sorgono relativamente ai requisiti suddetti. Per quanto riguarda il primo, è evidente che l’opera non può essere utilizzata per l’intero, ma solo per una sua porzione. In realtà non sono mai stati pubblicati regolamenti di attuazione o comunque istruzioni che specifichino cosa si intende per “porzione”, o quando si è in presenza di una “parte” tale da poterne applicare l’eccezione al diritto d’autore. Per questo motivo ci si deve riferire a normative precedenti o analoghe che possano in qualche modo aiutarci a comprendere i limiti dell’articolo.
Ad esempio, il regio decreto 1369 del 1942 stabilisce, all’articolo 22, che il limite di riproduzione soggetto ad equo compenso per le antologie ad uso scolastico è fissato a 12.000 lettere per la prosa e 180 versi per la poesia, 20 battute per le opere musicali, 50 metri di pellicola per le opere cinematografiche. È evidente la difficoltà nell’applicare analogicamente tali limiti alla rete internet al fine di stabilire la quantità massima di opera citabile, per cui in assenza di un riferimento è ovvio che si imporranno valutazioni diverse a seconda dei casi, con rischi di abusi da parte di privati.
Il secondo requisito è dato dalla finalità dell’utilizzazione, che deve essere per critica, discussione, ricerca scientifica od insegnamento. Al di fuori di tali finalità non è consentito l’utilizzo libero dell’opera protetta.
L’ulteriore limite è dato dall’utilizzo non commerciale, che non deve entrare in concorrenza con i diritti di sfruttamento dell’opera da parte dell’autore. Sotto questo profilo è evidente che si è in presenza di un utilizzo commerciale ogni qualvolta si persegue un fine economico, come ad esempio capita per le scuole private che hanno lo scopo di produrre utili.
Specialmente sulla dizione “non commerciale” sorgono i problemi attuativi, in assenza di una definizione a livello normativo di cosa sia l’attività commerciale. In particolare non risulta giurisprudenza che riguardi l’uso di contenuti protetti in rete, per cui ci si deve rifare a decisioni che riguardano casi al di fuori della rete, nelle quali in genere la Cassazione ha avuto modo di precisare che l’esecuzione di opere all’interno di un processo produttivo dedito al profitto costituisce utilizzazione economica riservata all’autore. Nel caso specifico si trattava di una scuola di danza (Cass. Sez. I, sentenza 8304 del 1997), ma è evidente che trasportando tale argomentazione al web facilmente si può ritenere ogni utilizzo inserito nell’ambito di un processo dedito al profitto come riservato all’autore, indipendentemente dall’effettivo profitto raggiunto. Per cui, l’inserimento di banner commerciali in un sito determinerebbe sempre la sussistenza dell’attività commerciale, anche se il guadagno effettivo è di poche decine di euro (parliamo dei comunissimi banner AdSense inseriti in un blog al solo scopo di guadagnare poche decine di euro, per ripagare il costo dell’hosting).
In questa prospettiva un’interrogazione all’Agenzia delle Entrate ha chiarito che il discrimine dovrebbe sussistere nella continuità, la quale implica impresa. Per cui l’applicazione di banner commerciali in un blog, purché sia continuo, determinerebbe, indipendentemente dalla quantità di guadagni, un’organizzazione imprenditoriale del lavoro, e quindi, evidentemente, attività commerciale.
Quindi, appare chiaro che l’uso commerciale sarebbe presente non solo in caso di guadagno diretto ma anche in presenza di attività che generano introiti indiretti, e non esiste alcun parametro quantitativo.
In passato un caso giuridico relativo a detta problematica in rete si è avuto, parliamo del sito Homolaicus al quale fu contestato proprio l’uso di opere protette in presenza di banner commerciali, cosa che la Siae ritenne illecita.
Nello specifico ad apposita interrogazione parlamentare del senatore Bulgarelli, il quale chiedeva se fosse il caso di introdurre il cosiddetto fair use (un istituto americano che consente l’uso libero di contenuti protetti) in Italia, il sottosegretario di Stato alle attività culturali ebbe rispondere in questo modo:
“l'utilizzazione nel citato sito web di opere dell'arte figurativa intere o per parti significative di esse è stata ritenuta suscettibile di creare concorrenza all'ordinaria utilizzazione economica dell'opera, trattandosi di un sito accessibile a tutti i navigatori della rete indistintamente e nel quale sono presenti anche espliciti messaggi di promozione commerciale che sono stati letti dall'ente competente come segni di una finalità commerciale del sito seppur di tipo indiretto o collaterale”. Cioè, per capirci, l’uso di banner determina l’attività commerciale, senza entrare nel merito di una quantificazione dei profitti ottenuti, e la libertà di consultazione, essendo il sito visibile a tutti, determina la concorrenza con i diritti dell’autore.
Teniamo presente che nel caso specifico fu la Siae (“L'ente ha riferito di aver proceduto”) a valutare la posizione del sito Homolaicus, e il sottosegretario si rifece alla valutazione di questo ente privato, tanto per essere di tema di privatizzazione delle attività statali.
E, ragionando nel senso di “finalità commerciale del sito seppur di tipo indiretto o collaterale”, allora potremmo ritenere che anche la beneficenza è valutabile allo stesso modo, per cui anche inserire un pulsante di donazione determina una attività commerciale “di tipo indiretto o collaterale”.
Questo può dare un’idea di come domani i privati, oppure l’AgCom, potranno valutare la sussistenza di eccezioni al diritto d’autore, inserendosi nel solco delle precedenti valutazioni della Siae che, par di comprendere, delimitano l’ambito del fair use italiano ad un uso ristretto, cioè non alla generalità degli utenti (quindi sito con password o ad accesso limitato).
Articolo 70 comma 1 bis
L’articolo 70, comma 1 bis, pone ulteriori eccezioni al diritto d’autore:
“1-bis. È consentita la libera pubblicazione attraverso la rete internet, a titolo gratuito, di immagini e musiche a bassa risoluzione o degradate, per uso didattico o scientifico e solo nel caso in cui tale utilizzo non sia a scopo di lucro. Con decreto del Ministro per i beni e le attività culturali, sentiti il Ministro della pubblica istruzione e il Ministro dell’università e della ricerca, previo parere delle Commissioni parlamentari competenti, sono definiti i limiti all’uso didattico o scientifico di cui al presente comma”.
Fermo restando che anche in tale caso non sono mai stati pubblicati i decreti attuativi, per cui permangono le incertezze in merito all’applicazione di tali eccezioni, l’articolo in questione riguarda solo la pubblicazione di immagini e musiche.
Il problema principale per questo tipo di opere è dato dalla difficoltà di citare correttamente musiche ed immagini ai sensi del primo comma dell’articolo 70, che impone l’uso di parti dell’opera, anche in considerazione del fatto che tagliare un’opera può collidere con i diritti dell’autore (diritto di modifica dell’opera). Per cui si è introdotto il comma in oggetto che consente l’uso dell’intera opera (immagine o musica), purché sia degradata o a bassa risoluzione. Si tratta a tutti gli effetti di un ampliamento delle possibilità offerte dalla normativa, ma con ovvie problematiche relative ai concetti di degradazione, e di uso didattico o scientifico.
Per una corretta applicazione della norma, quindi, si deve fare ricorso a risorse diverse al fine di dettagliare la norma medesima, in particolare si può fare riferimento al fatto che il web di per sé già ospita immagini degradate, cioè compresse con algoritmi necessari al fine di limitare il consumo di banda. Si potrebbe, quindi, fare riferimento ad una risoluzione inferiore ai 72 dpi, che è una degradazione che non comporta limitazioni per il web, ma è insufficiente per la stampa.
In realtà i problemi che sorgono dalla norma sono decisamente più ampi, se solo si considera che il termine “immagine” è generico, per cui non è dato sapere se si riferisce solo alle immagini intese come fotografie, oppure anche alla riproduzioni di opere di altro genere, come ad esempio le sculture, i fotogrammi di un film, ecc…
Per quanto riguarda le “musiche” il problema è analogo, in assenza di specificazioni sul concetto di degradazione. Consideriamo che tutte le musiche sul web sono degradate, per l’uso di software di compressione (pensiamo al formato mp3), per cui in teoria potremmo ritenere che tutte le musiche già di per sé sono rispettose della norma.
Ancora una volta siamo in presenza di una norma che soffre di carenze dovute alla mancanza di dettagli sufficienti per comprenderne la portata, generando incertezza nella sua applicazione. Finché non saranno chiariti tutti i dubbi ad essa relativi non si potrà dire se la norma è un passo avanti nella diffusione della cultura, oppure un passo indietro.
Un ulteriore requisito formale è stabilito dal terzo comma dell’articolo 70, il quale recita:
“3. Il riassunto, la citazione o la riproduzione debbono essere sempre accompagnati dalla menzione del titolo dell'opera, dei nomi dell'autore, dell'editore e, se si tratti di traduzione, del traduttore, qualora tali indicazioni figurino sull'opera riprodotta”.
Ciò vuol dire che ogni utilizzazione libera deve essere accompagnata dalla citazione della fonte, secondo le modalità sancite dall’articolo. Tale requisito è essenziale al fine di rispettare l’inalienabile diritto alla paternità dell’opera.
Articolo 71 nonies
L’ultima norma che occorre ricordare, nonostante non sia ripresa all’interno del regolamento AgCom, è l’articolo 71 nonies della legge sul diritto d’autore, che così recita:
“1. Le eccezioni e limitazioni disciplinate dal presente capo e da ogni altra disposizione della presente legge, quando sono applicate ad opere o ad altri materiali protetti messi a disposizione del pubblico in modo che ciascuno possa avervi accesso dal luogo e nel momento scelto individualmente, non devono essere in contrasto con lo sfruttamento normale delle opere o degli altri materiali, né arrecare un ingiustificato pregiudizio agli interessi dei titolari”.
Questa è una norma di chiusura che si applica a tutte le eccezioni. È evidente che la norma si riferisce anche alla diffusione in rete (“quando sono applicate ad opere o ad altri materiali protetti messi a disposizione del pubblico in modo che ciascuno possa avervi accesso dal luogo e nel momento scelto individualmente”), cioè un luogo dove l’utente può avervi accesso da qualunque luogo ed in qualunque momento.
Ancora una volta siamo in presenza di una norma mancante di specificità , in relazione al fatto che l'utilizzo libero non deve arrecare danno all'autore. Purtroppo fin troppo spesso i titolari dei diritti o gli enti che ne tutelano i diritti tendono a ritenere in contrasto con lo sfruttamento dell’opera praticamente qualsiasi utilizzazione dell’opera medesima, come ad esempio accade per le citazioni di trasmissioni televisive, laddove la pubblicazione online di brani di una trasmissione si ritiene lesiva degli interessi economici perché inficerebbe l’interesse ad una ripubblicazione dell’opera medesima sul “canale” internet. Basti ricordare la disputa che vide in contrapposizione Mediaset Rti e Youtube, nel quale caso Rti paventava il rischio di “perdere quote di mercato” con sviamento della clientela in quanto gli utenti, trovando gratuitamente su YouTube parti di trasmissioni, non li andrebbero a cercare a pagamento sulle utenze pay tv di Rti.
È quindi evidente che anche in presenza dei requisiti sopra richiamati, l’esistenza di un contrasto con lo sfruttamento dei diritti da parte dei titolari comunque impedisce l’applicabilità dell’eccezione e quindi l’utilizzo libero dell’opera. Ed è indubitabile che nel momento in cui la valutazione della sussistenza delle eccezioni sia demandata, come avviene sulla base del regolamento AgCom, ai titolari dei diritti, questi abbiano tutto l’interesse a ritenere presente un contrasto anche dove questo non esiste.
Quello che è da contrastare è, quindi, l’equazione che chi copia in rete automaticamente ruba, piuttosto esistono vari casi nei quali l’uso di un’opera protetta dal diritto d’autore è comunque lecita, e la libera circolazione di queste opere non è un comportamento criminale, quanto piuttosto un rinnovato interesse alla diffusione della cultura.
Purtroppo appare palese che l’applicabilità di tali limitazioni non è né semplice né immediata per un ovvio problema di mancanza di chiarezza delle norme, cosa che determina una profonda incertezza nella loro applicazione.
A questo punto sembra evidente che uno dei primi passi da realizzare per una riforma della disciplina del diritto d’autore in rete è eliminare le incertezze in materia e chiarire tutti i punti dubbi della normativa, in modo da rendere possibile ai cittadini capire cosa possono fare e cosa non possono con i contenuti protetti. In assenza di ciò è evidente che saranno possibili numerosi abusi, specialmente se, come previsto dal regolamento AgCom, alla fine sono gli stessi titolari dei diritti a valutare la sussistenza dei requisiti delle libere utilizzazioni.
