Opere d’ingegno digitali
Il passaggio dall’analogico al digitale ha determinato grossi cambiamenti nella gestione delle opere d’ingegno, essendo divenute, in particolare film e musica, da un momento all’altro facilmente duplicabili senza alcuna perdita di qualità. Tali opere sono comunque sottoposte al diritto d’autore, regolato dalla legge 22 aprile 1941 n. 633, modificata dalla legge 22 maggio 2004 n. 128 (cosiddetto decreto Urbani), ma l’intera disciplina ha subito numerosi adattamenti.
Il diritto d’autore nasce per incoraggiare lo sviluppo e la diffusione della cultura, e quindi delle opere culturali in genere, per cui si pone il problema di contemperare l’interesse della collettività alla diffusione della cultura con l’interesse del singolo autore alla giusta remunerazione del proprio lavoro.
Divieto di duplicazione o diffusione
La legge sul diritto d’autore prevede il divieto della duplicazione di opere audiovisive (musica e film) o di software, anche se il reato viene commesso solo a fini di profitto. Tale reato una volta era punito solo se commesso a fini di lucro, cioè se ci si guadagnava denaro. Adesso il reato deve intendersi configurato anche se non c’è un guadagno economico (lucro), basta il semplice risparmio del costo del supporto originale (profitto) per configurare il reato, e quindi è sanzionato anche il semplice possesso non autorizzato del software. Nel caso in cui sussista lo scopo di lucro la violazione può costare la reclusione fino a 3 anni, in caso di profitto, invece, la sanzione è solo pecuniaria.
È, inoltre, punito anche chi semplicemente diffonde un’opera dell’ingegno, cioè un’opera audiovisiva o un software, comunicandola ad altri o immettendola in un sistema telematico. Quindi chi usa connessioni P2P (BitTorrent, Emule, ecc…) viola la legge non solo se diffonde programmi o video protetti dal diritto d’autore, ma anche se semplicemente li scarica, visto che i programmi P2P (cioè di file sharing), automaticamente mettono in condivisione (sharing) il file che si sta scaricando.
Chi distribuisce più di cinquanta copie o esemplari di opere vincolate rischia da 1 a 4 anni di reclusione.
Copia privata e misure di protezione
L’articolo 71 sexies della legge sul diritto d’autore regolamenta la copia per uso personale (cosiddetta copia privata): “È consentita la riproduzione privata di fonogrammi e videogrammi su qualsiasi supporto, effettuata da una persona fisica per uso esclusivamente personale, purché senza scopo di lucro e senza fini direttamente o indirettamente commerciali, nel rispetto delle misure tecnologiche di cui all'articolo 102-quater”.
Dato che i software e le opere audiovisive sono solitamente registrati su supporti danneggiabili e deteriorabili, è prevista, senza necessità di autorizzazione, la possibilità di realizzarne una copia per esclusivo uso personale. Ci sono però dei limiti: la copia non può essere venduta, né prestata, né può essere visionata in contemporanea con l’originale, e non può essere realizzata da terzi.
La riproduzione per uso personale secondo alcuni è un vero e proprio diritto, mentre per altri è una semplice facoltà negoziabile dal titolare dei diritti. Infatti, al fine di evitare duplicazioni abusive di opere digitali, i produttori hanno realizzato sistemi di protezione (misure tecnologiche di protezione o MTP) che impediscono la duplicazione dell’opera.
Ci sono diversi sistemi di protezione, dai sistemi anticopia che impediscono la duplicazione, ai sistemi antiaccesso che utilizzano metodi di cifratura e password per impedire la fruizione dell’opera, ai watermark (tatuaggi digitali) che non impediscono la fruizione dell’opera ma sono utilizzati solo ai fini del tracciamento dell’opera medesima.
L’uso di tali sistemi di protezione talvolta impedisce addirittura la fruizione dell’opera originale,ad esempio a causa di incompatibilità col sistema sul quale l’opera veniva eseguita. Soprattutto, però, l’uso delle misure di protezione impedisce generalmente la possibilità di utilizzare l’opera su dispositivi diversi da quelli prodotti da una determinata azienda. Tale limitazione si scontra ovviamente con la disciplina antitrust, portando a restringere la concorrenza. Secondo alcuni l’uso di tali misure (DRM) potrebbe essere paragonabile all’imposizione di clausole vessatorie, cioè clausole che determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio di diritti ed obblighi derivanti dal contratto.
Infine, i sistemi di protezione pongono problemi anche di tutela della privacy e della riservatezza dei consumatori, pensiamo principalmente ai watermark o a quelle misure di protezione che tracciano gli utilizzi dell'opera medesima. Le attività di raccolta di informazioni di natura personale, infatti, sono consentite solo in presenza di una idonea informativa fornita al titolare dei dati, in questo caso l’acquirente dell’opera, e a seguito del rilascio di apposito consenso. Nel caso in cui tali informazioni siano utilizzate per profilare gli utenti è necessaria la notifica preventiva del trattamento al Garante per la Privacy. In assenza di tali precauzioni il trattamento deve ritenersi illecito ai sensi dell’articolo 167 del codice della privacy (trattamento illecito dei dati) o del 161 (omessa o inidonea informativa all’interessato) o dell’articolo 163 (omessa o incompleta notificazione). La prima ipotesi è un vero e proprio reato punito con pene detentive, le altre due sono sanzioni amministrative.
Tornando alla copia privata, vediamo che le misure di protezione confliggono con le misure in tema di libere utilizzazioni, in quanto impediscono, appunto, la realizzazione della copia medesima. La legge attualmente subordina la possibilità di realizzare la copia privata all’assenza di misure tecnologiche poste a tutela dell’opera digitale. Quindi, la legge prevede la copia per uso personale, ma punisce come reato la violazione delle protezione anti-copia, in quanto si altera (cracking) il software medesimo. La sentenza n. 8787 del 2009, emessa dal tribunale di Milano, nega, in presenza di misure anti-copia, il diritto di creare una copia privata di un Dvd regolarmente acquistato o di ottenerne un’altra dal produttore. Quindi, una limitazione tecnologica imposta da una azienda privata ad un suo prodotto, di fatto giustifica la compressione di un diritto previsto dalla legge, nonostante il titolare dei diritti non subisca alcun danno dalla duplicazione!
Ovviamente questo aspetto è maggiormente comprensibile se si pensa che l’opera digitale non si acquista, ma si ottiene una mera licenza d’uso della stessa. Con il contratto di licenza l’autore trasferisce solo alcuni diritti al licenziatario, cioè l’acquirente, diritti necessari e sufficienti alla fruizione privata dell’opera in questione. Per cui anche il diritto alla copia privata diviene una eccezione limitabile, anche se è prevista dalla legge.
In realtà è proprio questo aspetto che rende meno comprensibile la pronuncia del tribunale di Milano, in quanto il diritto di utilizzazione del contenuto rimane anche in caso di distruzione del supporto fisico, appunto perché si acquista il diritto d’uso slegato dal supporto fisico. Pensiamo al download, si acquista il file immateriale, non certo il supporto che è poi l’hard disk che già si possiede.
La copia privata, infine, non è prevista per i programmi, ma solo per le opere audiovisive, per cui i software possono essere oggetto solo di copie di backup (cosiddetta copia di riserva).
Copia di riserva
Mentre la copia privata può essere eseguita senza un particolare motivo, purché per uso personale, la copia di riserva, prevista dall’articolo 64 ter della legge sul diritto d’autore (“non può essere impedito per contratto, a chi ha diritto ad usare una copia del programma per elaboratore, di effettuare una copia di riserva del programma, qualora tale copia sia necessaria per l’uso”), ha lo scopo specifico di proteggere l’utente dalla perdita o distruzione del supporto. Tale diritto è previsto espressamente solo per i programmi (software), non per le opere audiovisive, anche se alcuni autori ritengono che il principio possa essere esteso a queste ultime. In tal senso si espresse, infatti, nel lontano 1997, il pretore di Pescara con la sentenza n. 1769, statuendo che si dovesse ritenere separato il diritto d’autore dalla materialità del supporto magnetico, e che la duplicazione aveva appunto lo scopo di preservare l’opera, essendo il supporto magnetico di per sé deteriorabile.
La copia di riserva, comunque, per come è intesa oggi è ben diversa dalla copia privata. Chi effettua una copia di riserva di un software deve essere proprietario dell'opera originale, o comunque, deve avere il diritto di usare una copia del programma per elaboratore. Lo stesso non si può dire per la duplicazione di film e musica, dal momento che chi realizza una copia privata può essersi limitato a prendere in prestito da altri l'originale, senza esserne proprietario in alcun modo (a condizione che la riproduzione sia effettuata personalmente dal soggetto in questione).
È quindi evidente che l’autore di software è più tutelato rispetto all’autore di fono-videogrammi.
Equo compenso
Al fine di compensare gli autori e la SIAE, è stato introdotto un tributo (equo compenso) su ogni supporto analogico o digitale atto a registrare dati audiovisivi e informatici, quale compenso, appunto, per la riproduzione (a scopo personale) e per esercitare il diritto alla copia privata o di riserva.
L’equo compenso è stato esteso anche ad apparecchiature quali masterizzatori e software di masterizzazione nonché alle chiavi USB. In questo modo molti vedono tale tributo come un compenso per i mancati introiti dovuti alla pirateria. Questa legge, però, così intesa si baserebbe sul principio che chiunque è un potenziale pirata, e quindi sanzionerebbe tutti indifferentemente, e in via preventiva. Anche chi usa un masterizzatore solo per riversarci i filmati delle vacanze, oppure per realizzare il backup dei suoi dati di lavoro, paga l’equo compenso come se fosse un duplicatore abusivo di software.
Inoltre, l’equo compenso ha fatto lievitare enormemente il costo dei supporti digitali, al punto che l’aumento sui DVD-5, i più comuni, è addirittura di 0,87 centesimi, cosa che ha comportato il crollo del mercato di questi supporti digitali in Italia, tanto che i supporti digitali vengono spesso comprati legalmente, e a prezzi più bassi, in altri paesi dell'Unione Europea.
Secondo alcuni l’equo compenso sarebbe ingiustificato nel caso di opere protette per le quali, quindi, non è legalmente possibile realizzare la copia privata.
È previsto un rimborso dell’equo compenso, ma solo per i professionisti forniti di partita IVA, rimborso che si deve chiedere direttamente alla SIAE, ma può essere chiesto solo per importi fatturati superiori ai 50 euro.
La legge consente inoltre all’acquirente di effettuare la manutenzione del software acquistato, nonché riprodurlo, modificarlo ed adattarlo, se si rende necessario nel normale utilizzo o per correggerne eventuali errori, a meno che non sia espressamente vietato nella licenza del software. Ulteriormente si può intervenire per consentire il collegamento (interoperabilità) con altri programmi. In ogni caso tale attività è illecita se per porla in essere si devono violare le protezione tecniche del software.
Per quanto riguarda audio e video, è possibile registrare su cassetta, o computer, o dvd, un film od una trasmissione televisiva o radiofonica, purché si paghi il canone o l’abbonamento, se previsti. È consentito l’uso privato, in famiglia o con amici, di fonogrammi e videogrammi su qualsiasi supporto (cd, dvd, videocassette), purché senza scopo di lucro e senza fini commerciali, ma è sempre proibito l’utilizzo in manifestazioni pubbliche o comunque chiedere denaro per il loro uso.
