Con la diffusione di internet, il gioco d’azzardo ha subito una radicale trasformazione ed un incremento, dovuto alle nuove possibilità offerte dalla rete. Si è avuto un accrescimento del numero di casinò online (generalmente gestiti da società off shore che offrono minori costi di gestione rispetto a quelli tradizionali, ma anche maggiori rischi) e di agenzie di scommesse, anche in relazione alla politica di incentivazione ai giochi e alle scommesse condotta da un po’ di tempo a questa parte dallo Stato italiano. Un po’ ovunque sono sorti siti che consentono di partecipare a distanza a giochi d’azzardo e di abilità (i giochi di abilità vanno distinti da quelli d’azzardo) online, come il poker, i dadi, le slot machines, la roulette, il cui accesso ovviamente è subordinato alla preventiva iscrizione e apertura di un conto corrente online.
La normativa in materia è data soprattutto dal T.U.L.P.S. (Testo unico leggi di pubblica sicurezza, R.D. n. 773/1931) e dalla legge n. 401 del 1989, oltre che alle varie leggi finanziarie che a loro volta rinviano a norme amministrative e provvedimenti del Ministero dell’Economia e delle Finanze Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato (A.A.M.S.).
Gioco d’azzardo
La dottrina distingue quattro categorie di giochi d’azzardo:
1) giochi di sorte il cui esercizio è riservato allo Stato (lotto, lotterie nazionali, gratta e vinci);
2) lotterie, concorsi a premi, tombole, che possono essere gestiti, previa autorizzazione amministrativa, da privati;
3) scommesse e concorsi pronostici collegati al risultato di manifestazioni sportiva gestite dal Coni in regime di monopolio;
4) giochi d’azzardo veri e propri, consentiti nella case da gioco autorizzate, e gestite dai Comuni, tramite apposita autorizzazione statale.
La normativa sanziona penalmente lo svolgimento in territorio nazionale di attività organizzate di accettazione, raccolta, prenotazione, anche per via telefonica o telematica, di scommesse di qualsiasi genere, da chiunque accettate in Italia o all’estero, in assenza di concessione, autorizzazione o licenza di polizia ai sensi dell’art. 88 del T.U.L.P.S.
Nel nostro ordinamento, quindi, la tenuta, l’agevolazione e la partecipazione a giochi d’azzardo è soggetta a sanzione penale, se queste attività sono poste in essere in un luogo pubblico, aperto al pubblico o in circoli privati. Ogni attività che sia in qualche modo agevolatrice o faciliti il gioco, viene fatta rientrare nella fattispecie, anche in assenza di lucro. Ovviamente internet è senza dubbio un luogo pubblico, essendo accessibile ad un numero indeterminato di persone, per cui l’esercizio del gioco d’azzardo online configura il reato di cui all’art. 718 e seguenti del codice penale. Tale reato si realizza nel momento in cui si predispone l’attività, non è necessario che poi si giochi effettivamente, per cui il luogo di consumazione del reato è il luogo in cui materialmente è allocato il server contenente il sito. Nel caso in cui il server sia all’estero si è in presenza di condotte penalmente irrilevanti per la legislazione italiana.
Anche il semplice partecipante o giocatore, la cui posizione è prevista dall’art. 720, è punito se viene colto mentre prende parte al gioco. Questa norma sembra difficilmente applicabile al gioco d’azzardo online, poiché l’attività di partecipazione viene svolta nelle abitazioni private. In teoria, però, sarebbe possibile, al momento del sequestro dei server su cui era allocato il sito illecito, prelevare l’elenco dei soggetti collegati e giocanti in quel momento.
L’attività organizzata per l’accettazione e la raccolta di scommesse è generalmente mal vista dal nostro ordinamento, sul quale però ha avuto da criticare l’Unione Europea per l’evidente contrasto con i principi della libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi, sanciti dal Trattato istitutivo della Comunità (artt. 43 e 49). Infatti, l’Italia prevede che tale tipo di attività possa essere esercitata solo dai soggetti espressamente autorizzati dallo Stato con apposita concessione, e titolari di autorizzazione ai sensi dell’art. 88 del T.U.L.P.S. Chi esercita tale attività senza le apposite autorizzazioni si considera in violazione dell’art. 4 della legge 401 del 1989, che prevede pene fino a tre anni di reclusione. Tale tipo di attività è espressamente vietata anche se esercitata via internet. Questa norma comporta che una società estera che agisca sulla base di apposita autorizzazione del paese estero (ad esempio l’Inghilterra) comunque sarebbe in violazione della normativa italiana in quanto sprovvista delle autorizzazioni italiane. Tale tesi sarebbe contrastante con il principio di libero stabilimento, secondo la Comunità Europea.
L’obiettivo del legislatore nazionale è solo quello di far incamerare all’erario i consistenti introiti fiscali derivanti dall’esercizio di tali attività in regime di monopolio, da cui l’evidente incompatibilità, per sproporzione, delle norme penali interne con la libertà di stabilimento e di prestazioni di servizi transfrontalieri consacrate dal Trattato CE.
Un soggetto che svolge attività di intermediazione nel booking delle scommesse per conto di soggetti esteri è in violazione della normativa italiana, in quanto la raccolta delle puntate, la riscossione delle poste e il pagamento delle vincite nel territorio nazionale integra un evidente apporto partecipativo all’organizzazione delle scommesse. C’è da dire che spesso i tribunali hanno disapplicato il reato in quanto considerato in contrasto col diritto comunitario. Poi è intervenuta la sentenza della Suprema Corte del 4 maggio 2007, n. 16928, che ha sostenuto che se la società che gestisce le scommesse possiede nel paese d’origine la necessarie autorizzazioni, anche l’intermediario che non ha le autorizzazioni italiane deve andare assolto perché il fatto non sussiste.
La Corte di Giustizia della Comunità Europea
La Corte di Giustizia europea, con la sentenza Placanica, ha giudicato incompatibile con il diritto comunitario la normativa italiana che prevede sanzioni penali a chi raccoglie gioco e scommesse senza la necessaria concessione della legislazione in vigore nello stato membro di riferimento. È vero, però, che detta sentenza non è una legge, per cui si demanda al giudice la valutazione se disapplicare la norma interna.
Nel corso del 2009 è intervenuta altra sentenza della Corte di Giustizia europea che ha dato ragione al governo portoghese in merito al blocco di siti di scommesse legali, ma non autorizzati nel Portogallo. La sentenza della Corte europea esprime sostanzialmente favore alla creazione di monopoli nel settore delle scommesse online. Pur trattandosi di una restrizione alla libera prestazione dei servizi, la Corte ha riconosciuto la possibilità di ricorrere al blocco di un sito straniero per motivi di ordine pubblico o pubblica sicurezza (art. 46 Ce). Il fatto che un operatore privato offra legalmente servizi tramite internet in un altro Stato membro (in cui sia già soggetto a controlli), può non essere, di per sé, garanzia sufficiente di protezione dei consumatori nazionali contro i rischi di criminalità.
Anche se tale sentenza sembrerebbe, a prima vista, giustificare anche le limitazioni che esistono in Italia in questa materia, essendo assimilabili a quelle portoghesi, in realtà la Corte di Giustizia continua a censurare il nostro regime restrittivo, in quanto esso è dovuto a ragioni meramente fiscali che non possono essere compresse in nome dell’articolo 49 del Trattato Ce. Infatti l’A.A.M.S. non effettua alcun controllo di ordine pubblico o di pubblica sicurezza sugli aspiranti concessionari, né pone freni alla sviluppo del gioco, anzi lo Stato lo incoraggia apertamente, affinché il pubblico erario ne tragga benefici sul piano finanziario.
Per questo motivo in Italia gli operatori comunitari non possono essere esclusi dai diffusissimi centri di scommesse solo perché privi del relativo atto di concessione, e il consumatore italiano potrà continuare a fruire, nonostante le limitazioni legislative pur formalmente vigenti, dei servizi offerti da centri di elaborazione dati legati a bookmaker esteri, dotati di licenza regolare del loro paese di origine. Questo è quanto ribadisce da tempo la giurisprudenza italiana, come ad esempio si legge nella sentenza 16928/07 della terza sezione della Corte di Cassazione.
Sequestro siti di scommesse
L’operazione di blocco dei siti di scommesse online è realizzata dalla Guardia di Finanza e riguarda tutti i siti non autorizzati dall’A.A.M.S., cioè che non hanno licenze per l’Italia e quindi non garantiscono entrate ai Monopoli di Stato oppure non offrono garanzie minime per il gioco online. Il blocco è previsto a mezzo modifica del DNS da parte dei provider che sono obbligati alla cooperazione.
La normativa di riferimento è data dall’art. 38 della legge 4 agosto 2006 n. 248 e dalla legge 296 del 2006 (finanziaria 2007), art. 1 comma 50, che rimanda a decreti dell’AAMS per stabilire le modalità di rimozione dei siti web non autorizzati.
In ogni caso il dibattito sull’efficacia e l’utilità di tale tipo di blocco è tutt’ora aperto.
Giochi di abilità e poker online
I giochi di abilità, la cui disciplina è basata su un regolamento del Ministero delle Finanze, sono autorizzati in quanto la parte preponderante del gioco non è la fortuna, bensì è costituita dall’abilità del giocatore.
In particolare, la liberalizzazione del poker online è avvenuta di recente, grazie ad un escamotage: il poker non è più inserito tra i giochi d’azzardo, bensì tra quelli di abilità, dato che, si è ritenuto, il risultato di una partita dipende in modo preponderante dalle scelte del giocatore, strategiche e psicologiche, che prevalgono sulla mera componente della sorte.
Ovviamente il sito che offre la possibilità di giocare a poker, o in genere ai giochi di abilità, anche detti skill games, deve comunque essere autorizzato dai Monopoli di Stato, che sono i garanti della legalità e della sicurezza dei giochi pubblici e della tutela del giocatore e delle informazioni che vengono trattate. Infatti l’A.a.m.s. ha il diritto di controllare i dati delle sessioni di gioco in qualsiasi momento.
Secondo la normativa attuale, modificata dal DL 40/2010, art. 2 comma 2 bis, l’esercizio e la raccolta a distanza di uno o più giochi è consentito esclusivamente ai soggetti in possesso dei requisiti previsti dalla legge (il sito deve rispondere alle indicazioni normative, tra le quali quelle di cui alla legge finanziaria del 2007 e al decreto direttoriale A.a.m.s. n. 1034 del 2007) soggetti ai quali il ministero dell’Economia e delle Finanze (A.a.m.s.) attribuisce una concessione per la durata di 9 anni. La legge prevede che è consentita la raccolta del gioco con vincita in denaro esclusivamente nelle sedi e con le modalità previste dalla relativa concessione, con divieto espresso di utilizzare qualsiasi altra sede, modalità o apparecchiatura che permetta la partecipazione telematica al gioco.
I siti privi della concessione devono ritenersi illegali, per cui possono essere oscurati.
Il soggetto concessionario per esercitare l’attività di gioco e scommesse deve ottenere anche apposita licenza autorizzativa (licenza di Polizia prevista dal testo unico leggi di pubblica sicurezza ai sensi dell’art. 88 Regio decreto 773/1931, necessaria per la gestione della sale dove si installano apparecchi idonei per il gioco lecito) che può essere data solo ai concessionari di Stato od altri enti ai quali la legge riserva la facoltà di organizzazione e gestione delle scommesse nonché a soggetti incaricati dal concessionario. In sostanza la licenza ha efficacia solo se sussiste anche la concessione rilasciata ai titolari dell’esercizio commerciale. La differenza che si è introdotta con il Dl 40/2010 è data dal fatto che in precedenza si subordinava il rilascio della licenza alla condizione che il soggetto fosse previamente già concessionario di Stato (o autorizzato), mentre oggi è solo l’efficacia della licenza ad essere subordinata al rilascio della concessione, licenza quindi che può essere rilasciata anche in assenza della concessione medesima, anche se l’esercizio del gioco non può svolgersi fin quando non si ottiene anche la concessione.
Tale modifica è stata introdotta a seguito delle pronunce della Corte di Giustizia Ce che hanno sancito che l’amministrazione non può impedire di svolgere attività di scommesse esclusivamente sulla base del rilievo dell’assenza di concessione, ma può subordinare l’esercizio del gioco a verifiche a fini di pubblica sicurezza.
Pubblicità a siti di scommesse
A differenza della normale pubblicità, i banner online sono forme di pubblicità interattiva, che consentono, cliccandoci sopra, di essere portati direttamente sul sito che organizza il gioco d’azzardo. Questo tipo di pubblicità viene considerata illecita, in quanto agevolatrice del gioco d’azzardo, e punita, ai sensi dell’art. 4 comma 2 della legge 401 del 1989, fino a tre mesi di arresto. Tale pubblicità è sempre illegale se visibile in Italia, anche se alcune interpretazioni indicano che se il server sul quale è inserita la pubblicità è all’estero il reato non sarebbe perseguibile, atteso che nessuna parte della condotta illecita risulta tenuta nel territorio nazionale.
La pubblicità di casinò online è anch’essa vietata, e potrebbe configurare il reato di cui all’art. 718 c.p., sotto il profilo dell’agevolazione del gioco d’azzardo, oppure dell’agevolazione alla partecipazione che ricade sotto la sfera dell’art. 4 della legge 401 del 1989.
Ovviamente la pubblicità dei siti di giochi di abilità è lecita, se il sito in questione ha le autorizzazioni previste dalla legge.
Aste al ribasso
Un discorso a parte meritano le cosiddette aste al ribasso, che a ben guardare non sono altro che giochi d’azzardo non autorizzati.
Secondo uno studio tecnico di Andrea Gallice, ricercatore presso l’università di Siena, le aste al ribasso rappresentano un meccanismo di vendita vantaggioso per il venditore, cioè il gestore del sito di aste, solo se gli acquirenti, gli scommettitori, sono sufficientemente miopi.
Sotto questo profilo si potrebbero ritenere ecommerce, quindi soggetti al decreto legislativo 70 del 2003, la cui peculiarità è data dallo sconto, applicato alla merce venduta in maniera dinamica a secondo del numero di acquirenti. Ricordiamo che l’ubicazione del server è ininfluente, poiché il decreto suddetto stabilisce che rileva il pubblico a cui si rivolge il sito, al fine di individuare il giudice competente. Comunque, classificare l’asta al ribasso come ecommerce, significa che al consumatore devono essere rivolte specifiche garanzie, come il diritto al recesso.
Poiché gli acquirenti sono più di uno rispetto ad un singolo oggetto, e si disputano l'oggetto medesimo, dichiarando in sostanza quanto poco intendono pagarlo, in questi termini il gioco in sé potrebbe essere considerato una normale lotteria, e quindi sarebbe applicabile la normativa sui giochi e le scommesse online, e in quanto tale soggetta all’autorizzazione dell’A.A.M.S. A riprova del fatto che si deve parlare di lotteria, pensiamo che le offerte doppie vengono solitamente ad elidersi, nel senso che due offerte da un euro si eliminano a vicenda, per cui potrebbe ben vincere l’offerta da 1,01 euro. Ovviamente le offerte sono segrete, e questo è un altro punto che va a discapito della liceità dei siti. Chi controlla che il software di gestione non favorisca qualcuno, ad esempio lo stesso gestore? Potrebbe darsi il caso di un software “addestrato” per non far chiudere la cosiddetta “asta” fintantoché le offerte non siano in numero sufficiente a coprire i costi del gestore.
Quindi si possono considerare lotterie dove i singoli scommettitori, per poter partecipare, devono acquistare dei crediti che consentono di partecipare alla lotteria con le loro puntate, ogni puntata ha un costo fisso. Chi si aggiudica il bene, invece, paga solo l'offerta da lui fatta e le spese di spedizione, per cui ben può accadere di vedersi aggiudicare un bene per un cifra ridicola.
Ovviamente il gestore guadagna sulle puntate degli scommettitori che non vincono.
I commenti entusiastici di chi si è aggiudicato, per pochi euro, un bene di notevole valore, fanno il resto, portando al sito numerosi scommettitori. Infatti, si pubblicizza il costo unitario del bene, ma non certo il numero di puntate necessario per ottenere quel bene, e ciò che costa davvero in questi siti è proprio la puntata. Chi viene premiato è colui che fa più puntate, in genere, e quindi chi spende più soldi.
I gestori parlano di gioco di abilità, per motivi strettamente giuridici, poiché non conviene loro essere assoggettati alla legge sulle lotterie online, ma in sostanza questi giochi non si differenziano in alcun modo dalle lotterie più tradizionali.
Oltretutto, i siti di aste al ribasso non rendono noto il nominativo di colui che mette in vendita, o in palio, il bene, lasciando credere che sia il sito medesimo a commercializzare beni acquistati da terzi. In tal modo il sito sarebbe qualificabile come dettagliante, che in quanto tale non può svolgere lotterie online, secondo quanto previsto dal decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 114 (il cosiddetto decreto Bersani, dove al quinto comma dell’articolo 18 si legge: “Le operazioni di vendita all’asta realizzate per mezzo della televisione o di altri sistemi di comunicazione sono vietate”). Infatti le lotterie sono ammesse solo se poste in essere da artigiani, contadini, grossisti o singoli consumatori, ovviamente rispettando determinate formalità e modalità, mentre sono vietate le aste il cui destinatario sia il consumatore finale. E comunque, se anche il sito vendesse beni per conto terzi, sarebbe obbligato dal Codice del Consumo a indicare l’indirizzo geografico e l’identità del professionista per conto del quale il soggetto agisce, cosa che in genere non accade.
Al momento, nonostante una richiesta di intervento da parte di Altroconsumo, il Ministero non si è ancora pronunciato in merito alla liceità delle aste al ribasso, ma la magistratura ha di recente posto sotto sequestro alcuni siti di tale genere.
