In materia di diritto d'autore, o copyright per estendere il discorso anche ad altri paesi, è normale sentir dire che la copia di un file è illecita a prescindere, se realizzata in assenza del consenso del titolare dei diritti. Questa prospettiva è sbagliata in quanto esistono le cosiddette utilizzazioni libere (fair use se ci riferiamo ai paesi anglosassoni) che consentono l'uso di un file sul quale incombono diritti d'autore, anche in assenza del suo consenso.
Il diritto d'autore, infatti, non è un diritto inviolabile che conferisce agli autori il controllo assoluto e la proprietà sulle loro creazioni, e il fair use è progettato per fungere da contrappeso a tale diritto.
La dottrina del fair use statunitense è la regola che prevede la possibilità di utilizzare liberamente parti di opere protette dal copyright per scopi "limitati" e di "trasformazione".
In un'epoca nella quale la legislazione in materia di copyright è in corso di armonizzazione tra i vari paesi, la parte relativa al fair use è quella che più soffre delle differenze tra Stato e Stato, questo perché in genere nessuna delle legislazioni più recenti si è seriamente occupata delle limitazioni al copyright. E questo probabilmente perché le leggi in materia in genere sono la trasposizione di istanze lobbistiche provenienti dall'industria del copyright, che non ha alcun interesse ad alimentare o perlomeno a regolamentare il fair use, quanto piuttosto a disapplicarlo.
Un esempio lampante di come l'industria del copyright si comporta nell'applicare le leggi viene da una vicenda che si trascina da qualche anno, con non pochi colpi di scena.
Jonathan McIntosh, che si autodefinisce pop culture hacker, ed è un cultore del remix e del mashup, ha realizzato un video nel quale si incontrano due noti personaggi televisivi: Buffy e Edward di Twilight.
Il video è un esempio di narrazione trasformativa (mashup) a fini di critica verso i ruoli sessisti dei personaggi nel cinema o nella televisione, quindi una rappresentazione visiva della critica alle diseguaglianze di sesso nell'intrattenimento. Nello specifico, tramite il riuso e la trasformazione di scene del telefilm Buffy e dei film di Twilight, ampiamente rieditati, il vampiro di Twilight viene rappresentato quasi come uno stalker al quale Buffy risponde non incarnando il tipico stereotipo del ruolo femminile, bensì reagendo ed uccidendolo. Secondo l'autore, quindi, una sorta di battaglia tra due visioni contrapposte dei ruoli di genere sessuale.
Il video riceve un successo clamoroso: 3 milioni di visualizzazioni, tradotto in ben 30 lingue, citato nel blog di Perez Hilton, valutato come "the best clip ever" da Jezebel, fino a giungere alle pagine, virtuali, del Los Angeles Times. Ne scrivono anche il Boston Globe, Wired, Vanity Fair, Entertainment Weekly; è nominato per un Webby Award nella categoria miglior remix-mashup, utilizzato come esempio di applicazione del fair use in scuole di diritto, in corsi e piani studi, e proiettato nel corso di dibattiti sulla contrapposizione dei ruoli di genere.
Il video viene anche proiettato per l'US Copyright Office, quale esempio di utilizzazione libera e non soggetta a consenso degli autori come previsto dal DMCA americano, ed infine menzionato nelle raccomandazioni ufficiali del US Copyright Office come esempio di trasformazione di video non commerciale.
Poi, nel 2012, la Lionsgate film acquisisce i diritti della saga di Twilight. Ed invia una richiesta di takedown a YouTube, per violazione del copyright in merito al minuto e 48 secondi di video ripreso dalla serie di film (su 6 minuti in totale del video), utilizzando il sistema predisposto da YouTube che di fatto privatizza la tutela dei diritti dell'industria del copyright.
È da tenere presente che fin dal primo momento McIntosh aveva impostato il video per non visualizzare alcuna pubblicità (quindi non ci guadagnava alcunché). Però, dopo l'acquisizione dei diritti da parte di Lionsgate, McIntosh nota che la pubblicità era stata attivata sul video, e i diritti andavano direttamente a Lionsgate. Per cui invia una contro-notifica facendo presente la liceità del video ai sensi del fair use a YouTube, che nelle 24 ore risponde che il suo reclamo era stato respinto da Lionsgate.
Allora McIntosh contatta un legale, il quale elabora una dettagliata argomentazione spiegando come il video sia un chiaro esempio di fair use, e quindi del tutto lecito ai sensi della normativa sul copyright. Chiede altresì la rimozione degli annunci pubblicitari dal video. Dopo circa un mese la risposta: Lionsgate lascia cadere l'accusa.
Ma lo stesso giorno McIntosh riceve una nuova notifica di violazione, stavolta non per contenuti visivi, ma per contenuti audiovisivi, senza alcuna ulteriore informazione. Stessa procedura: contro-reclamo respinto da Lionsgate, e poi appello con gli argomenti giuridici predisposti dall'avvocato. Stavolta però YouTube informa McIntosh che Lionsgate ha respinto anche l'appello: il video viene eliminato, l'account bloccato, e McIntosh è costretto a seguire un corso di rieducazione sull'uso del fair use. Solo dopo il corso il suo account viene riattivato, però con limitazioni di tempo per i video caricati (15 minuti).
Da notare che in tutta questa procedura è il titolare dei contenuti a fungere da giudice, giuria ed esecutore (perché materialmente la rimozione del video la fa il titolare).
A questo punto McIntosh, a mezzo dei suoi avvocati, presenta un nuovo reclamo, stavolta ai sensi del DMCA (la normativa americana in materia di copyright), scoprendo così che la società che gestisce i video su YouTube per conto di Lionsgate aveva rimosso il video perché McIntosh non consentiva di monetizzarlo (ricordate? Fin dal primo momento le pubblicità erano state disattivate). Quindi se loro non ci potevano guadagnare, allora il video andava rimosso!
Eppure, come ci ricorda McIntosh, esiste una terza opzione valida, e tutelata dalla legge, cioè riconoscere che il video è lecito in quanto applicazione del fair use. Ma questa argomentazione, e non è la prima volta che lo verifichiamo, non viene mai presa in considerazione dall'industria del copyright. Per loro esiste solo chi paga o chi pirata, non c'è una posizione intermedia, e qualsiasi uso è sempre illecito a prescindere, se in assenza del consenso del titolare, anzi per le aziende è il file copiato a diventare illecito. Non importa se la legge consente l'uso di un certo materiale entro alcune condizioni, non importa se la legge limita in certi casi i diritti dell'autore di un'opera; quella legge semplicemente non viene applicata, non viene considerata, non esiste.
Il fair use, fair dealing in altri paesi (Canada, Australia, Giappone e Regno Unito), è l'uso leale e corretto delle opere coperte dal diritto d'autore. Il materiale deve quindi essere rielaborato in maniera creativa, a fini di studio, parodia o ricerca. Anche in Italia si è sviluppato negli anni un dibattito sulle utilizzazioni libere delle opere protette, che ha tenuto presente le differenze esistenti tra l'approccio europeo, più tendente alla difesa del lavoro degli autori, da quello anglosassone che tutela lo sviluppo scientifico e culturale della collettività. In particolare l'articolo 70 della legge sul diritto d'autore consente il riassunto, la citazione o la riproduzione di parti di un'opera e la comunicazione di quelle parti al pubblico, purché sia per fini di critica e discussione. Il fair use, quindi, non può essere applicato a scopi di puro divertimento o intrattenimento.
Tornando al video Buffy vs Twilight, ai sensi del DMCA una volta presentata la contronotifica, il titolare dei contenuti ha 14 giorni di tempo per iniziare una causa dinanzi ad un giudice oppure il video deve essere rimesso online. Si tratta di una modifica recente alle procedure di YouTube, a seguito di abusi da parte delle multinazionali.
L'11 gennaio 2012 il video torna online!
Ma quanti altri autori di video, o in genere di contenuti immessi online, giustificati sulla base delle leggi vigenti e in particolare delle limitazioni al diritto d'autore, si sobbarcano il compito di sfidare una multinazionale? Quanti invece preferiscono evitare problemi e lasciar correre, casomai per paura di vedere il loro account cancellato, così consentendo ad una multinazionale di lucrare illecitamente sul lavoro altrui? Quanta creatività viene perduta per colpa delle burocratiche decisioni dell'industria del copyright, quella stessa industria che si lamenta sempre del furto delle proprie opere ma non rispetta le leggi di uno Stato?
Ancora una volta, non si tratta di difendere la libertà di prendere senza pagare, quanto piuttosto di difendere la libertà di prendere per farne una copia privata, per fruirne quando si vuole, dove si vuole e con quale dispositivo si preferisce, la libertà di regalare una canzone come una volta si regalava un disco, di prestare un ebook come una volta si prestava un libro, la libertà di commentare, criticare, parodiare, insomma tutte quelle libertà che una volta sembravano acquisite per sempre, eppure nel passaggio dal mondo fisico al digitale, senza accorgercene, ci hanno sottratto.
