Ancora segnali contrastanti in materia di responsabilità degli intermediari della comunicazione.
Una recente sentenza della Corte di Giustizia federale tedesca sancisce da un lato che Rapidshare non è responsabile per i contenuti caricati direttamente dagli utenti, quindi ritenendolo di fatto un intermediario della comunicazione, cioè un fornitore di hosting le cui responsabilità sono regolate dalla direttiva europea eCommerce. Dall'altro lato, però, il tribunale sostiene che Rapidshare deve attivare un sistema di controllo per impedire che quello specifico file possa essere caricato nuovamente. Insomma la Corte tedesca sostiene che Rapidshare, pur non essendo responsabile dei contenuti immessi dagli utenti, deve, a sue spese, attivare un filtro, un monitoraggio attivo e totale sui contenuti degli utenti, in modo da evitare che un file già notificato al fornitore possa essere reinserito sui suoi server.
Secondo la Corte, quindi, il fornitore di hosting deve porre in essere ciò che è tecnicamente ed economicamente ragionevole senza compromettere il suo modello di business al fine di impedire nuovi caricamenti del file illecito, in caso contrario può essere ritenuto responsabile per condotta omissiva in relazione ai contenuti immessi dagli utenti. La Corte precisa anche che un fornitore di servizi online che verifica le informazioni memorizzate dagli utenti non viola i diritti dei suoi utenti.
Rapidshare negli ultimi tempi sta facendo ogni sforzo possibile per evitare di essere inserito nella lista dei 'cattivi ragazzi', alla Megaupload per capirci, per cui si è concentrata nel cercare di spiegare che la sua attività è quella di cyberlocker, cioè una sorta di cassetta di sicurezza dove ogni utente ci mette quello che vuole e decide cosa farne. Infatti i file di Rapidshare non sono automaticamente accessibili a terzi. In questa prospettiva l'attività di Rapidshare dovrebbe essere ritenuta del tutto lecita, trattandosi comunque, anche in presenza di file sui quali insistono diritti d'autore altrui, di una forma di copia di backup consentita dalla legge. L'eventuale diffusione di un file a terzi si ha solo se l'utente fornisce la url di riferimento, ma questa è già un'attività ulteriore rispetto all'uso dello spazio di hosting fornito da Rapidshare, per cui bloccare anche il solo caricamento del file facilmente può scaturire un una violazione dei diritti dell'utente.
Ebbene, il tribunale ha risposto a questa tesi difensiva sostenendo che "il servizio si chiama Rapidshare e non Rapidstore... cosa che dice tutto"!
Al di là delle perplessità rispetto all'ultima frase, in realtà non è chiaro nemmeno cosa intenda la Corte federale per obbligo di controllo, infatti il caso è stato reinviato al tribunale per un nuovo esame proprio sul punto, che dovrà stabilire quali sono gli obblighi a carico del fornitore di hosting per non incorrere in responsabilità omissiva in relazione ai contenuti immessi dagli utenti.
Il punto è che un comportamento del tipo richiesto dalla Corte sembra difficilmente esigibile. Per evitare che quello specifico file sia caricato di nuovo sui server dell'Isp occorre un controllo generalizzato su tutti i file immessi dagli utenti. Però non dobbiamo dimenticare che in merito al diritto d'autore non è il file di per sé che è illecito, ma l'uso che se ne fa del file, per cui due persone diverse potrebbero caricare il file, laddove una potrebbe avere il diritto di farlo. Come può un filtro, presumibilmente automatico, distinguere i due casi?
E poi bisognerebbe considerare che la spesa per il filtro è a carico del provider, anche se la Corte parla di "ragionevolezza economica". Si tratta quindi di scaricare sui fornitori di servizi online (e quindi sugli utenti tutti) il costo della tutela degli interessi economici delle aziende?
Non bisogna dimenticare, infatti, che non tutti i fornitori sono grandi aziende con le spalle larghe, molti sono piccole realtà che cercano di inserirsi con difficoltà nel mercato, e caricarle del peso di una valutazione giuridica difficile e complessa come questa, generalmente demandata a tribunali specializzati (quindi persone con alle spalle anni e anni di studio del diritto), potrebbe facilmente rendere economicamente non sostenibile la sua attività, con tutto vantaggio per i grandi player del mercato.
La direttiva eCommerce, trasfusa con pochissime o nessuna differenza nelle legislazioni nazionali, prevede che l'intermediario non sia responsabile finché non è a conoscenza dell'esistenza dell'illecito. Ma sulla consapevolezza dell'illecito si sono versati fiumi di inchiostro, e si sono avute numerose sentenza anche in contrasto stra loro.
La stessa Rapidshare è stata portata in giudizio per queste problematiche più volte, con risultati alterni. Ad esempio ricordiamo la sentenza del 2010 della Corte di Appello di Dusseldorf, dove si chiariva che un filtraggio basato su keywords non sarebbe utile, ma porterebbe a molti falsi positivi (con possibili conseguenze a carico degli utenti, specialmente quelli paganti, che potrebbero citare in giudizio l'azienda), e si precisava anche che la normativa tedesca ammette la possibilità da parte degli utenti di realizzare copie di backup a fini privati, e i filtri automatici impedirebbero il salvataggio delle copie, consentite dalla legge, sui server di RapidShare. Per questi motivi la Corte rigettava le richieste delle case produttrici di imporre dei filtri appositi per i contenuti.
Adesso la Corte federale cambia orientamento e preferisce riconsiderare la cosiddetta notice and stay down, che vuol dire che il fornitore una volta ricevuta la notifica della presenza di un illecito non solo deve rimuoverlo ma deve attivarsi perché tale contenuto non sia più reimmesso sui server. Sul punto, nonostante recenti chiarimenti in materia, la Commissione europea non ha mai preso realmente una posizione lasciando liberi gli Stati nazionali nella regolamentazione, preferendo che si invogliassero gli accordi tra le parti in causa (dove purtroppo per parti in causa si intende il titolare del diritto d'autore e il provider). Nei prossimi mesi, però, la Commissione dovrebbe ritornare sulla direttiva eCommerce proprio al fine di ulteriormente specificare alcuni punti, come proprio le procedure di notice and takedown e le conseguenze per le notifiche errate o gli abusi.
Invece, in materia di filtri la Commissione ha precisato che la direttiva eCommerce non vieta l'uso di tali strumenti, bensì vieta agli Stati la loro imposizione agli intermediari. Cioè, un monitoraggio in casi specifici può essere applicato, uno generalizzato no.
Sui filtri la Corte di Giustizia europea è intervenuta due volte (le due sentenze Sabam), chiarendo che un filtraggio preventivo, generalizzato ed indiscriminato di tutti i dati che transitano sui server di un provider deve ritenersi incompatibile con la direttiva europea, come del resto è in violazione della direttiva l'obbligo di imporre all'Isp un sistema di monitoraggio permanente, costoso e interamente a carico del provider, che non rispetti un corretto bilanciamento tra i diritti dei titolari e le libertà dei cittadini, e che potrebbe non distinguere adeguatamente tra contenuti leciti ed illeciti finendo per bloccare anche quelli leciti.
Ecco quindi che i dubbi sorgono, perché il monitoraggio che pretende la Corte tedesca dovrebbe essere non solo a carico interamente del fornitore, ma anche permanente e generalizzato.
E, guarda caso, proprio negli ultimi giorni interviene anche una sentenza della Corte di Cassazione francese che in relazione ai filtri dice proprio le stesse cose. E cioè che l'unico modo di impedire ad un sito web il caricamento di file illeciti, anche se specificati, sta nel monitorare costantemente tutti gli utenti per verificare la loro attività. Questo tipo di comportamento, secondo la Cassazione francese, non è proporzionato rispetto al fine perseguito, perché di fatto rischia di ledere le libertà di tutti i cittadini a fronte della tutela di meri interessi economici di alcune aziende, ed è in contrasto con la normativa europea.
