Col termine sexting si fa riferimento allo scambio di foto o video sessualmente espliciti o comunque inerenti la sessualità, spesso realizzati col cellulare e diffusi tramite SMS o MMS.

 

Sexting

Il nome deriva, infatti, dall'unione delle parole inglesi “sex” e “texting”. Si distingue, inoltre, il sexting primario, quando è il protagonista dell'immagine a diffondere la foto a terzi, da quello secondario, quando la diffusione a terzi, invece, avviene ad opera di una persona distinta da quella ripresa nell'immagine (che ha poi inviato la foto la prima volta). 
Anche se oggi sembra un comportamento abbastanza diffuso, non è un'attività innocua, anzi è foriera di numerosi rischi anche legali.

Scattare una foto in posa sensuale e inviarla al proprio fidanzato è una moda del momento, ma spesso non si tiene conto del fatto che quelle foto vengono conservate su un dispositivo digitale, e quindi sono nelle mani altrui, con tutti i rischi del caso. Immaginiamo il caso di un fidanzato che, quando i rapporti si deteriorano, comunque rimane in possesso delle foto, e che potrebbe diffonderle per “vendicarsi” (revenge porn). Oppure pensiamo alla diffusione di tali materiali per semplice scherzo. Le conseguenze psicologiche sulla vittima possono essere devastanti. 

Oltre alle conseguenze sulla vita sociale e la reputazione, sono soprattutto le conseguenze di ordine legale che devono essere tenute in conto. Ovviamente il sexting è legale se le parti coinvolte sono maggiorenni e consenzienti. Ma l'invio di tali materiali a soggetti non consenzienti può configurare il reato di molestie o stalking.
La Cassazione (sez. VI, sent. n. 32404/2010) ha infatti sostenuto che integra il reato di atti persecutori (stalking) il reiterato invio alla vittima di sms o di messaggi di posta elettronica o postati sui cd. social networks, nonché la divulgazione su questi ultimi, di filmati ritraenti rapporti sessuali intrattenuti dall’autore del reato con la medesima vittima. Per non parlare, ovviamente, dell'illecito trattamento di dati personali (il volto) altrui. 
Nel caso in cui siano ritratti minori, inviare le foto a terzi può configurare il reato di distribuzione di materiale pedopornografico, e il reato si realizza anche se l'autore delle foto è anche il soggetto che le diffonde. Il solo conservare tali foto nel proprio dispositivo può configurare il reato di possesso di materiale pedopornografico.

In Italia, ad esempio, è reato la produzione e successiva detenzione di materiale pedopornografico anche se non destinato alla diffusione. La Convenzione di Lanzarote e la Direttiva 2011/93/UE, infatti, prevedono la punibilità del reato di produzione di materiale pedopornografico indipendentemente dallo sfruttamento del minore, e il legislatore italiano non ha attribuito valore al consenso del minore ultraquattordicenne, nonostante la Convenzione di Lanzarote lo consentisse. Quindi, due minori che si ritraggono intenti in atti sessuali tra loro, consenzienti, sono comunque perseguibili per la produzione del video o delle foto, oltre che per l'eventuale diffusione.

Il problema è che le leggi che riguardano il sexting sono progettate per lo sfruttamento di minori da parte di adulti, e per proteggere lo sviluppo regolare della personalità del minore. Ma in assenza di sfruttamento del minore la normativa finisce per essere eccessivamente rigorosa. Una condanna per produzione di materiale pedopornografico nel caso in cui due minori si ritraggono mentre fanno sesso consenziente (quindi l'abusante coincide con l'abusato), appare essere decisamente eccessiva. 
Insomma non dovrebbe accadere che sia proprio il soggetto che si vuole proteggere a finire per essere colpito dalla norma.

 

La Cassazione sul sexting e lo sfruttamento del minore

Con la sentenza del 21 marzo 2016 n. 11675, la terza sezione della Corte di Cassazione è intervenuta nella materia. Il caso è emblematico. Una minorenne scatta autonomamente delle foto che la ritraggono in pose pornografiche e le invia, di propria iniziativa, ad alcuni amici. Di questi, uno le tiene per sé, gli altri le condividono con altri amici. Per il primo scatta l'imputazione di detenzione di materiale pedopornografico, per gli altri la cessione di materiale pedopornografico. 

La Suprema Corte conferma l'assoluzione del tribunale di primo grado condividendo la ricostruzione prospettata. Il presupposto necessario per la configurabilità della fattispecie contestate risiede nella "alterità e diversità" fra il soggetto che produce il materiale pornografico e il minore rappresentato. Nel caso specifico, invece, era la stessa minore ad essersi ritratta e ad avere inoltrato a terzi le immagini, senza pressioni o condizionamenti di alcun tipo. 

La Corte pone l'accento sull'"utilizzazione" del minore, di cui al primo comma dell'articolo 600-ter, come requisito necessario per la punibilità, facendo riferimento ad una utilizzo strumentale del minore, come fosse un mezzo più che una persona. Da cui la necessità che la condotta (lo scatto delle immagini) sia posta in essere da un terzo per essere punibile. Nel caso in cui il materiale sia realizzato dallo stesso minore, in modo autonomo, consapevole, non indotto o costretto, manca un elemento costitutivo del reato. La Corte evidenzia anche come l'obiettivo del legislatore sia quello di tutelare i minori contro ogni forma di sfruttamento e violenza sessuale, a salvaguardia del loro sviluppo psicologico e morale. 

Per cui i delitti di produzione, cessione, ecc...,  di materiale pedopornografico sono punibili solo quando il materiale sia stato realizzato attraverso l'utilizzo strumentale del minorenne ad opera di terzi. In sostanza sono esclusi i cosiddetti selfie dalla punibilità. Per questi motivi la Cassazione rigetta l'impugnazione della Procura Generale e assolve gli imputati. 

 

Consenso del minore allo scatto delle immagini

Ovviamente la casistica è variegata. Può accadere che le foto non siano autoprodotte, ma scattate da un terzo (es. il fidanzato/a) con il consenso del minore (o con la richiesta espressa del minore). In questo caso occorrerebbe valutare la validità del consenso del minore. 

La Corte di Appello di Milano (sentenza del 12 marzo 2014), nell'escludere la sussistenza del reato di detenzione di materiale pedopornografico in relazione ad un soggetto che aveva ricevuto e conservato foto ritraenti una minore, ha ritenuto che per stabilire se vi sia utilizzazione del minore occorre valutarne il consenso prestato, alla luce degli elementi concreti del caso. Quindi occorre tenere presente l'età del minore, le modalità di richiesta del consenso, il coinvolgimento di terzi, la destinazione successiva delle immagine autoprodotte, e così via. 

Sulla scorta dello schema per i reati sessuali, si può distinguere fra soggetti minori di 14 anni, per i quali si presume il consenso non sia valido, soggetti tra i 14 e i 16, per i quali si presume il dissenso a meno che non si dimostri che il minore per la sua maturità potesse validamente disporre della propria libertà sessuale (e la scelta era libera), ed infine i soggetti tra 16 e 18 anni per i quali si presume il consenso salvo che si provi l'assenza di una sufficiente maturità (o che il consenso non fosse libero).  

 

Problemi irrisolti

Rimangono comunque delle questioni aperte. Se anche si considera valido il consenso al momento dello scatto, mancando una strumentalizzazione del minore, una successiva diffusione non concordata col minore porrebbe un problema di consenso successivo. Si potrebbe sostenere che la strumentalizzazione si verifica nella sola fase della diffusione, costituendosi così il reato. 

Le difficoltà di inquadramento delle varie fattispecie sono l'indice del fatto che la normativa nasce senza una adeguata comprensione dei rapporti tra persone nell'era del digitale, rapporti modificatisi velocemente come sono cambiate le tecnologie di comunicazione. Le modalità con le quali si esplicano le relazioni oggi rende difficile inquadrere le ipotesi di sexting nei reati configurati, se non creando problemi. 
Ad esempio, attualmente chi cede il materiale ricevuto da un minore ritratto in pose intime ed autoprodotto non viene punito mentre lo sarebbe chi cede immagini da lui realizzate con il consenso del minore ritratto. Il discrimine risultarebbe in chi ha materialmente effettuato lo scatto. La giusriprudenza attuale ancora si interroga su queste questione, in attesa di nuovi interventi del legsialtore. 

 

Google ha messo a disposizione un modulo online per chiedere la rimozione di immagini esplicite dall'indice del motore di ricerca.