La direttiva 2000/31/CE del Parlamento europeo riguarda taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell'informazione, in particolare il commercio elettronico. Tale direttiva, comunemente detta direttiva ecommerce, è stata recepita in Italia a mezzo del decreto legislativo n. 70 del 9 aprile 2003.
Queste norme disciplinano, tra l’altro, la responsabilità degli intermediari della comunicazione nel corso della loro attività, e nello specifico vietano di applicare un obbligo di sorveglianza sui contenuti che transitano attraverso i servizi degli intermediari, e di attribuire loro delle responsabilità per detti contenuti, immessi dagli utenti dei loro servizi. Ovviamente vengono anche stabilite delle condizioni in presenza delle quali può sorgere una responsabilità anche dell’intermediario, ma in generale questi principi favoriscono la crescita, l’innovazione e la concorrenza nell’ambito dei servizi in rete, sgravando i provider da compiti di controllo o sorveglianza difficilmente assolvibili tecnicamente ed eccessivamente onerosi.
Il principio di base di tale normativa è l’inesistenza di un obbligo di controllo preventivo dei contenuti e l’irresponsabilità per i contenuti immessi in assenza di una consapevolezza dell’illiceità dei contenuti medesimi. Ovviamente la direttiva in questione è stata recepita in tutti i paesi dell’Unione Europea, con differenze minime tra un paese ed un altro. Analoga disciplina esiste negli USA.
Purtroppo le industrie degli audiovisivi tendono a considerare la direttiva in questione come un ostacolo alla tutela dei propri interessi economici, per cui spesso citano in giudizio o addirittura denunciano gli intermediari, sulla base della considerazione che comunque essi siano responsabili dei contenuti immessi dagli utenti.
Talvolta legano tale responsabilità alla presenza di un guadagno da parte del provider (come sostenuto dai PM nel processo Google-Vividown), laddove la direttiva non afferma che l’irresponsabilità sia legata, invece, all’assenza di un lucro, cosa che sarebbe anche strana trattandosi di aziende private che svolgono attività economica.
In altri casi si è portato avanti la tesi che alcune forme di selezione dei contenuti siano indicative di condotte di tipo editoriale, per cui l’attività del provider non sarebbe quella di un mero trasporto (mere conduit) dei contenuti, o semplicemente di ospitare tali contenuti (hosting), ma l’Isp svolgerebbe quel qualcosa in più che determinerebbe la caduta del regime di irresponsabilità.
In breve l’intenzione sarebbe quella di accomunare sempre più l’intermediario ad un editore, facendo diventare la rete una sorta di medium di tipo tradizionale, come la stampa o la televisione, con ovvia estensione delle norme in materia di responsabilità.
La conseguenza è sotto gli occhi di tutti, trattare la rete, e gli intermediari, come la stampa od un canale televisivo, porterebbe le aziende che operano in rete a selezionare i contenuti da pubblicare, per evitare di dover pagare i danni in casi di illeciti da parte degli utenti, e quindi si avrebbe una notevole riduzione, se non addirittura la scomparsa, dei contenuti immessi dagli utenti (user generated content). Insomma, la rete diverrebbe una sorta di televisione unidirezionale, dove i contenuti fluiscono dai grandi produttori agli utenti, modificando notevolmente l’attuale assetto multi direzionale, dove qualsiasi utente, oggi, può, con poca spesa o addirittura nulla, immettere dei contenuti in rete, prendendosene però (l’utente, non l’intermediario) le responsabilità in caso in cui quel contenuto sia illecito.
In questo “diverso” tipo di rete ci sarebbe poco spazio, non solo per gli utenti, ma anche per gli innovatori, in quanto la pubblicazione di contenuti in rete presupporrebbe una sorta di organizzazione editoriale alle spalle, piuttosto costosa, che nessuna azienda nata da poco si può permettere. Pensiamo, per comprendere le conseguenze, che la rete attuale è gran parte il risultato di idee nate da piccole realtà, poi divenute grandi, come la stessa Google.
Adesso, in questo quadro, a 10 anni dalla direttiva ecommerce, la Commissione Europea apre una consultazione pubblica per la revisione della direttiva ecommerce, consultazione aperta a tutti che si chiuderà il 15 ottobre 2010. E' possibile partecipare anche rispondendo solo ad alcune delle 77 domande del questionario.
La sezione del questionario che qui ci interessa maggiormente è la 5 (Issue 5), che riguarda appunto le esenzioni di responsabilità degli intermediari della comunicazione, e il concetto di consapevolezza o conoscenza diretta e specifica (“actual knowledge”) delle violazioni da parte degli utenti, la quale fa sorgere una responsabilità concorrente del provider. Nel questionario si chiede, appunto, di esporre le problematiche inerenti l’applicazione e l’interpretazione della direttiva.
Con la domanda n. 57 si pone il problema della procedura di segnalazione e rimozione (notice and takedown) dei contenuti, che è prevista come possibile da parte della direttiva ecommerce, cioè può essere introdotta negli accordi tra intermediari e utenti, e generalmente viene appunto utilizzata dai provider. Si chiede, in particolare, se tale procedura risulti utile, oppure se sia ritenuta più efficace la procedura “notice and stay down” (che vuol dire che a seguito della segnalazione il contenuto deve essere controllato che non venga più rimesso in rete, con ciò determinando un obbligo di controllo da parte degli intermediari sui contenuti già rimossi), oppure la procedura “notice and notice” (che vuol dire che l’intermediario deve avere cura di avvertire l’utente della violazioni commesse.
C’è da ricordare che il decreto legislativo che recepisce la direttiva ecommerce in Italia non prevede testualmente la procedura di notice and takedown, o quanto meno prevede l’obbligo di rimozione dei contenuti solo a seguito di segnalazione da parte dell’autorità giudiziaria e non da parte di un terzo reputatosi leso da quel contenuto. Il motivo è dato dal fatto che solo l’autorità giudiziaria è deputata alla verifica dell’illiceità di un contenuto, attività che non si consente possa essere privatizzata, specialmente quando il comportamento in questione è lesivo di semplici interessi economici di aziende private. Con la domanda 57, quindi, pare riaprirsi il dibattito relativo all’introduzione di una procedura del genere, con le conseguenze del caso, cioè demandare al giudizio di un privato parte in causa la valutazione dell’illiceità di un contenuto.
È ovvio che tale procedura comporta non pochi problemi, il primo dei quali è stabilire quale tipo di segnalazione fa sorgere davvero un obbligo di rimozione, e nel caso si stabilisse che solo la segnalazione del titolare del presunto diritto leso comporta tale obbligo, come si dovrebbe verificare la sussistenza di tale titolarità.
Questo tipo di procedura è da tempo in vigore negli USA, ma, in quel paese si prevede che in caso di rimozione erronea di un contenuto, quindi rivelatosi del tutto lecito, è il segnalante a risponderne nei confronti dell’utente. Introducendo anche in Europa tale procedura (comunque già prevista da molti intermediari nelle loro clausole di contratto) dovrebbe prevedersi analoga forma di responsabilità, sia per evitare che sia l’intermediario a rispondere, in caso di rimozione di contenuti leciti, per violazione contrattuale nei confronti dell’utente, sia per impedire eventuali abusi da parte del privato.
Ovviamente tale metodo di rimozione, che comporta una assunzione di responsabilità maggiori da parte dei provider, e che consente ai privati di determinare la rimozione di contenuti ritenuti a loro giudizio lesivi, quindi senza necessità di interventi di organi di garanzia come la magistratura, è ben visto dai grandi produttori che talvolta ne abusano anche, dove è presente. In genere, infatti, chi ne trae le spese è un cittadino qualunque che non ha né il tempo né i soldi per intentare causa al solo fine di far valere il diritto di esprimere le proprie opinioni.
Altra domanda di rilievo, all’interno del questionario, è la numero 66 relativa al recente caso giudiziario che ha visto come soggetto Google, nel quale processo la Corte di Giustizia europea ha definito l’intermediario come colui che pone in essere una attività di trasmissione di informazioni “merely technical, automatic and passive nature”. Anche tale interrogativo risulta fondamentale, perché qualunque attività di un intermediario fondamentalmente determina una gestione dei contenuti, e quindi una selezione in un certo qual senso. Ovviamente si tratta di verificare se quel tipo di selezione determina un venir meno delle esenzioni degli intermediari.
In molti casi giudiziari, infatti, si è posto il problema entro quali limiti gli intermediari possono essere ritenuti tali quando, come YouTube, selezionano i contenuti nel momento in cui pubblicano la classifica dei “video più visti”. Attualmente si ritiene che l’esenzione di responsabilità permanga finché l’elaborazione dei contenuti sia di natura tecnica, passiva ed automatica, in sostanza non basata sull’oggetto dei contenuti, bensì sul numero di click ricevuti e sulla quantità di visualizzazioni, cioè finché l’intermediario seleziona senza badare all’oggetto si è in presenza comunque di attività di un provider, mentre una selezione basata sull’oggetto dell’articolo o del video ne determinerebbe l’assunzione di responsabilità da editore (come un giornale).
