Si tratta di un’ordinanza molto importante, quella depositata l’undici luglio 2011 dalla nona sezione civile del tribunale di Roma, sezione specializzata in materia di proprietà industriale ed intellettuale.
La questione riguarda la responsabilità degli Isp, gli intermediari della comunicazione, in merito alla diffusione di contenuti presunti illeciti, ed è partita qualche tempo fa con una diffida stragiudiziale da parte della PFA Films nei confronti dei principali motori di ricerca, diffida dal pubblicare link a materiali riguardanti il film About Elly, reputati in violazione dei diritti della suddetta società.
Con un’ordinanza del 22 marzo 2011 il tribunale di Roma imponeva a Yahoo di inibire la pubblicazione dei link (senza indicarli specificatamente) che puntavano a materiale relativo al film iraniano About Elly, i cui diritti sono detenuti dalla PFA Films, appunto. Con la suddetta ordinanza il tribunale di Roma riteneva accertata la violazione indiretta, o agevolazione, da parte del motore di ricerca Yahoo, dei diritti di sfruttamento economico del suddetto film, tramite il collegamento a mezzo del motore di ricerca a siti riproducenti in tutto o in parete l’opera, siti diversi dal sito ufficiale del film.
Yahoo impugnava con reclamo il suddetto provvedimento, e l’11 luglio il tribunale di Roma accoglieva il reclamo revocando l’ordinanza precedentemente emessa.
La questione merita particolare attenzione in quanto alcuni spunti tratti dall’ordinanza possono essere utili per meglio comprendere questioni poste dal regolamento AgCom sul diritto d’autore in rete.
In breve Yahoo Italia, quale gestore dell’omonimo motore di ricerca, è stata accusata dalla PFA Films di aver consapevolmente agevolato la violazione dei diritti autoriali, laddove il concorso sarebbe consistito nell’omissione di qualsiasi intervento diretto da parte del provider, nonostante fosse stato informato, a mezzo della diffida stragiudiziale di cui si è detto, della presenza nel motore di ricerca di link a materiali protetti. PFA Films richiama la disciplina di cui all’articolo 156 della legge sul diritto d’autore, il quale prevede il diritto del titolare di un diritto autoriale di agire in giudizio al fine di impedire la continuazione di una violazione già avvenuta.
Il tribunale, però, osserva che l’articolo 156 deve essere letto alla luce del decreto legislativo 70 del 2003, il quale assicura “il rispetto delle esigenze di promozione e tutela delle libera circolazione dei servizi della società dell’informazione”.
In particolare, ricorda il tribunale, l’articolo 17 stabilisce che “il prestatore non è assoggettato ad un obbligo generale di sorveglianza sulle informazioni che trasmette o memorizza, né ad un obbligo generale di ricercare attivamente fatti o circostanze che indichino la presenza di attività illecite”.
Gli obblighi dell’Isp sono limitati ad informare l’autorità giudiziaria qualora sia a conoscenza di presunte attività o informazioni illecite riguardanti un suo destinatario del servizio della società dell’informazione, e a fornire a richiesta delle autorità competenti le informazioni in suo possesso che consentano l’identificazione del destinatario dei suoi servizi che pone in essere attività illecite.
Quindi, chiarisce il tribunale, “la limitazione di responsabilità introdotta a beneficio degli ISP è principalmente volta ad evitare l’introduzione di una nuova ipotesi di responsabilità oggettiva non legislativamente tipizzata o quantomeno l’ipotesi di una compartecipazione dei providers ai contenuti illeciti veicolati da terzi utilizzando il servizio di connettività da essi fornito”, per cui vi è un sostanziale “esonero di responsabilità per i contenuti veicolati dai cd. intermediari di servizi della società dell’informazione”, “purché essi restino del tutto estranei ai contenuti trasmessi”.
Gli articoli da 14 a 16 del decreto legislativo 70 del 2003 “lasciano comunque impregiudicata, all’ultimo comma, la possibilità per le autorità giudiziaria e amministrativa avente funzioni di vigilanza di esigere, anche in via d’urgenza, che il prestatore (…) impedisca o ponga fine alle violazioni commesse”.
In tale quadro normativo si cala il tribunale per accogliere il reclamo di Yahoo Italia, precisando che era comunque onere della PFA Films di fornire la prova non solo della titolarità del proprio diritto di sfruttamento dell’opera cinematografica, ma anche della violazione dei propri diritti commessi tramite i servizi di Yahoo Italia, e ciò è tanto più rilevante in quanto il provvedimento cautelare di inibizione è destinato a produrre effetti nei confronti di una pluralità di soggetti (gli uploader o comunque i gestori dei siti i cui link si chiede la rimozione a Yahoo), tra l’altro rimasti estranei al procedimento stesso. Ciò comporta, evidenzia il tribunale, “una verifica rigorosa e puntuale dei presupposti dell’inibitoria”.
Ed invece il tribunale evidenzia che manca negli atti una prova delle violazioni, laddove PFA Films “si è limitata a denunciare la messa a disposizione non autorizzata di contenuti web che riproducono l’opera cinematografica di cui si afferma titolare, senza fornire alcuna indicazione che consenta di valutare la sussistenza e l’entità delle violazioni lamentate”. Cioè ha omesso del tutto l’indicazione dei link a contenuti che si presumono illeciti, impedendo così al tribunale di verificare se un illecito effettivamente è stato commesso, e da chi.
Il tribunale, quindi, chiarisce che una denuncia assolutamente generica della presenza in rete di contenuti riproducenti l’opera di cui ci si afferma titolari non è sufficiente per ottenere un’inibitoria, perché chi chiede la tutela di un diritto che si afferma leso deve non solo provare l’esistenza del diritto ma anche allegare la lesione in modo da consentire la valutazione da parte del tribunale della sussistenza e delle entità delle violazioni commesse. Insomma, è il tribunale che decide se c’è violazione, non la parte!
In conclusione, è escluso un dovere di controllo preventivo del provider, essendo prevista la possibilità di un intervento successivo alla segnalazione della violazione, intervento comunque limitato alle condizioni di cui al decreto 70 del 2003, per cui “la preventiva individuazione dei contenuti web di carattere illecito costituisce un’attività che non può certamente essere rimessa al provider, essendo viceversa tale attività il risultato di una valutazione rimessa in primo luogo al titolare del diritto che si afferma leso”.
Inoltre, ed è il secondo punto di rilievo dell’ordinanza, la PFA Films ha provato di essere titolare solo di alcuni dei diritti di sfruttamento dell’opera About Elly, e solo per alcuni territori, “con la conseguenza che tali diritti possono legittimamente essere esercitati da terzi anche attraverso le reti telematiche e che pertanto – nella indiscriminata moltitudine dei possibili contenuti web riproducenti immagini del film About Elly – è necessario distinguere quelli provenienti da soggetti legittimati da quelli abusivi”. Insomma, non è detto che tutto ciò che si trova in rete e non è riferibile alla PFA Films, sia automaticamente illecito, l’illiceità si deve provare.
I giudici romani chiariscono, quindi, che il titolare dei diritti che si ritiene leso ha l’onere di individuare puntualmente i contenuti web in violazione dei suoi diritti, e questo principio ci appare l’unico valido, in quanto delle richieste di rimozione (notification) di contenuti del tutto generiche finirebbero per dare adito a semplici illazioni, rendendo possibile delle pretese così tanto per provare se si riesce ad eliminare contenuti in qualche modo scomodi. E questo, giova ricordarlo, perché in sede stragiudiziale non vi è alcun rischio da parte del titolare presunto leso.
Una normativa negli Usa, simile alla nostra, si differenzia però perché il notificante, il soggetto presunto leso che chiede la rimozione di contenuti ad un provider, assume una precisa posizione di garanzia (“Please note that you will be liable for damages (including costs and attorney's fees) if you materially misrepresent that material is infringing your copyright(s)”) nei confronti del soggetto che ha immesso il contenuto, in tal modo si ottiene una responsabilizzazione del notificante che gli dovrebbe, in teoria, impedire richieste sfornite di legittimazione giuridica.
In Italia, invece, non esiste nulla di tutto ciò, per cui l’uploader al massimo potrebbe rifarsi nei confronti dell’intermediario per violazione contrattuale, se esiste un contratto e se si realizza un danno da risarcire, cosa difficile nella maggioranza dei casi di contenuti immessi gratuitamente a soli fini di condivisione.
In effetti la normativa italiana prevede la conoscenza “effettiva” dell’illiceità dell’attività o dell’informazione, cosa che escluderebbe la rilevanza di segnalazioni del tutto generiche, perché in alternativa si imporrebbe al provider l’obbligo di sorveglianza delle informazioni che transitano per i suoi servizi, obbligo che lo stesso decreto 70 del 2003 esclude.
Quindi, in sostanza, il tribunale precisa che è onere del soggetto che chiede la tutela dei suoi diritti individuare i presunti illeciti, indicando espressamente i link coinvolti, in modo che il giudice possa verificare la sussistenza e l’entità degli illeciti. In assenza di prova in tal senso il tribunale non può che rigettare la richiesta di inibitoria.
E non solo, il tribunale precisa anche che non è sufficiente affermarsi titolari di un diritto, ma occorre provare detta circostanza, ed in particolare occorre verificare se esistono altri diritti legittimi in concorrenza.
Queste affermazioni del tribunale di Roma sono davvero molto importanti, visto la recente approvazione da parte dell’AgCom del regolamento recante la disciplina del diritto d’autore in rete, il quale si basa proprio su presupposti molto simili alle richieste portate in giudizio dalla PFA Films.
Parliamo di un regolamento che consentirà al titolare dei diritti di arrogarsi il diritto di decidere da solo se un contenuto sia illecito o meno, in un contraddittorio sui generis con il gestore del sito (generalmente il provider) e non l’uploader, l’unico che potrebbe invece provare l’eventuale liceità del contenuto immesso in rete.
Da questa ordinanza, invece, ricaviamo che per giudicare se un contenuto è illecito occorre molto di più che delle semplici affermazioni, occorre innanzitutto individuare specificatamente il contenuto presunto illecito, poi occorre che il titolare presunto leso provi di essere il titolare del diritto di sfruttamento dell’opera e che si provi altresì che non esistono altri diritti di sfruttamento concorrenti, cosa pur evidentemente possibile.
Illuminante la chiosa del tribunale quando sostiene, in relazione ai possibili diritti esercitati in rete, che “è necessario distinguere quelli provenienti da soggetti legittimati da quelli abusivi”.
Il punto è proprio questo, non è affatto detto che la titolarità di un diritto autoriale su un contenuto escluda tutti gli altri usi, sia diritti concorrenziali, sia anche utilizzazioni libere consentite dalla legge, e una valutazione di tale complessità non può che essere demandata ad un magistrato.
La linearità e la chiarezza dell’ordinanza in questione ci palesa quali sono le problematiche che potranno sorgere un domani quando entrerà in vigore il regolamento AgCom, e nel contempo ci fa comprendere per quale motivo l’industria dell’intrattenimento ha un forte interesse ad evitare qualsiasi ricordo all’autorità giudiziaria in questa materia. Il rischio, per loro, è che gli dicano che non hanno ragione.
